La codificación y el Código Civil Argentino
1. La codificación y sus consecuencias:
La codificación es un fenómeno constante de la evolución jurídica que consiste en la reunión orgánica de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo único.
Cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad cada vez se hace más dificultoso saber cuál es la norma que ha de aplicarse en un caso dado, dentro de las múltiples y a veces contradictorias disposiciones que en el curso del tiempo se han ido sumando a las costumbres. De ahí la necesidad de poner claridad en el asunto reuniendo en un cuerpo de leyes único todas las disposiciones existentes, en forma sistemática, y eliminando las que han caído en desuso o contradicen o confunden la comprensión del derecho. La codificación también surge por la conveniencia de unificar el derecho de un país, en los casos en que sus distintas regiones o provincias tengan leyes diferentes, como medio de asegurar la unidad nacional.
Los códigos constituyen la más evolucionada muestra del proceso general de la codificación. Son expresiones únicas, orgánicas y exclusivas del material jurídico en vigor concerniente a una rama del derecho.
En Alemania, Savigny se opuso al avance de la codificación. Sostuvo que el derecho era un producto de la vida social, que se iba formando espontáneamente en la conciencia popular; la codificación traba ese proceso espontáneo y contribuye a cristalizar el derecho, que deja así de responder a las necesidades sociales; y si no obstante la codificación, la formación popular del derecho continuara su natural devenir bien pronto el Código resultará inútil. En cambio, un núcleo de juristas cuya figura más destacada fue Thibaut, veía en la codificación el medio idóneo para contribuir a la unidad alemana. Esta polémica histórica permitió considerar las ventajas e inconvenientes que acarrea la codificación (dejando un saldo bien favorable a las ventajas):
Ventajas de la codificación
· Confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, con lo cual se evita la confusión proveniente de leyes dispersas y hasta contradictorias;
· Facilita el adecuado conocimiento del ordenamiento legal y por consiguiente, la aplicación del mismo;
· Favorece la conformación de un espíritu nacional por la supremacía que el código adquiere frente a las legislaciones locales;
· Influye frecuentemente en el acrecentamiento cultural del país, sobre todo cuando la obra de codificación ha sido bien lograda.
Inconvenientes de la codificación
· Puede inducir en el intérprete la creencia errónea de que todo queda resuelto por la aplicación del código;
· Como consecuencia puede dar lugar al estancamiento del derecho y al divorcio de éste con la vida;
· Si para eludir el inconveniente apuntado se introducen en los códigos enmiendas parciales para acoger en su articulado las nuevas instituciones que la vida exige, se corre el riesgo de quebrantar la sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la mayor ventaja de la codificación.
2. Fuentes del Código Civil
D.Velez Sarsfield se inspiró para la composición de su obra en diversos códigos del pasado y contemporáneos, leyes de otros países o del nuestro y pasajes de numerosos autores.
Clasificación de fuentes:
- Directas: son aquellas en las cuales el autor se ha inspirado en sus leyes o códigos.
- Indirectas: son aquellas en las cuales se ha gravitado por sobre de las fuentes directas, y por consiguiente influyen sobre el autor de la ley o del código.
1)Derecho Romano; 2)Legislación Española y Patria; 3)Derecho Canónico; 4) Código de Napoleón y sus comentaristas; 5)La Obra de Freitas; 6) otras fuentes de menor influencia.
1) El Derecho Romano: En toda civilización actual, el derecho privado se tiene como antecedente al Derecho Romano. Desde su estructura básica nuestro Código Civil forma parte del derecho del mundo occidental de raíz greco-romana. Velez Sarsfield admiraba profundamente a los romanistas como: Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier y los más próximos a la a su época: Maynz, Mackeldey, Ortolan y Molitor. Aunque el más glorioso romanista alemán fue Federico C. De Savigny, en la versión francesa, Sistema de Derecho Romano, la cual fue más utilizada por Velez Sarsfield.
2) Legislación Española y Patria: Luego de la publicación del proyecto de Velez, el Dr. Alberdi le reprochó no haberse inspirado en las leyes españolas, en el Fuero Real, pero este polémico articulo quedó refutado por el mismo Código Civil vigente. Y la legislación Patria tuvo escasa importancia; como por ej.: el art. 3572 del C.C. la vocación hereditaria que reconoce al cónyuge excluyendo a parientes colaterales, tiene su antecedente en la ley dictada en mayo de 1857 por la legislatura de Buenos Aires.
3) Derecho Canónico: es el conjunto de reglas que rigen a la Iglesia Católica, como sociedad perfecta, independiente de todo Poder; dichas reglas están expuestas en La Sagrada Escritura, en los decretos de los Concilios, las constituciones, bulas y otros documentos emanados del Papa. Luego de la Revolución Francesa, cesó la armonía entre lo espiritual y lo temporal, las cuestiones civiles empezaron a secularizarse de los tribunales eclesiásticos. Esta secularización estaba en pleno transcurso mismo de nuestro Código Civil. Solo las cuestiones del matrimonio y lo relativo al derecho de familia lo dejó bajo jurisdicción de la Iglesia, ya que tenía un sincero respeto por las estimativas sociales de la época. Aunque hubo una gran trascendencia en el derecho canónico, por el divorcio que ha sido aprobado por la ley 23.515 que lo permite a partir del año 1987.
4) Código de Napoleon y sus comentaristas: Se observan que hay 145 arts. que han sido copiados del texto francés. Todos los comentaristas, como Aubry y Rau (50 arts), Demolombe (52 arts), Chabot (18 arts) y Zachariae (70 arts) del Código de Napoleón fueron frecuentados por Velez para redactar numerosas disposiciones.
5) La Obra de Freitas: A.Teixeira de Freitas, jurisconsulto brasilero, primer jurista de América, con su “Esbozo”, anteproyecto de Código Civil que no fue terminado (hasta el art 4.908). Esta magna obra de Freitas despertó la admiración de Velez Sarsfield, nuestro Código contiene mas de 1.200 de su obra.
6) Otras fuentes: son influencias en plano secundario de otros Códigos, como el Código de Louisiana (52 arts); el Código Albertino de los Estados Sardos (33 arts); Código de Parma; el Código de las Dos Sicilias; Cantón Suizo de Vaud; Código Gnral. Prusiano de 1794 (4 arts); y el Código Italiano de 1865. El Proyecto de Goyena: en 1888, del cual Velez extrajo 300 arts. Proyecto de Acevedo: proyecto de Código Civil para Uruguay en 1851, del cual Velez apartó 27 arts y notas. Notas que han dejado huella son la de: Story y Foelix (Derecho Int. Privado) y Serrigni, Kent, Chauveau-Helie y Massé.
3. Historia del Código y su autor
Dr. Dalmacio Velez Sarsfield (1800-1875): nacido en Calamuchita, Prov de Córdoba. Formado en un convento franciscano anexado al Colegio Monserrat, en el colegio homónimo, y en la Facultad de Artes, donde obtuvo el título de Bachiller en leyes a los 20 años.
En 1823 se traslada a Bs. As. y casa a “Paula Piñero”, cuyo hermano “Jose Santos Ortiz”, gobernador de San Luis, lo hizo nombrar diputado por su provincia en Bs. A. Muy ligado a Rivadavia, se relega tras su caída para reaparecer bajo el amparo de Quiroga a partir del ’40. Fue perseguido por el régimen de Rosas, desterrado a Córdoba para luego emigrar a Montevideo.
A su vuelta, escribió sobre derecho público eclesiástico y sobre el conflicto con Chile por el Estrecho de Magallanes a pedido del restaurador. Tras la Batalla de Caseros toma una importancia ininterrumpida en el plano político, siendo:
- Ministro de Gobierno de los gobernadores de Bs. As. Alsina y Obligado
- Ministro de Hacienda de Mitre
- Ministro del Interior de Sarmiento
- Fundador del Banco Provincia de Buenos Aires
- Fundador del diario “El Nacional”
Todo esto en paralelo con una reconocida labor como jurisconsulto realizando escritos forenses, correcciones, monografías, ediciones y prólogos.
El primer antecedente de codificación argentino se remite al decreto de Urquiza de 1852, en el que designaba comisiones codificadoras. Contingencias políticas frustraron el intento, al igual que lo hicieron con la ley del Congreso de 1854, referida a la codificación. Finalmente durante la presidencia de Mitre, con la “Unidad Nacional”, se efectiviza la codificación con la nacionalización del Código de Comercio de Buenos Aires.
En 1864, el PE sin nombrar comisión redactora, encomienda a Velez el proyecto del Código Civil, ya que era muy difícil para un grupo colegiado de ese momento alcanzar unidad de criterio y sancionar un cuerpo armónico, coherente e independiente.
En 1865, terminó su primer libro enviándolo al Ministro de Justicia, Eduardo Costa, junto a una carta de interesantes reflexiones referidas al método y fuentes de la obra fundamentalmente. En 1869, se envía al PE el último libro, sancionándose su ley el mismo año, pero entrando en vigencia el 1° de enero 1871.
El voto de la ley fue a libro cerrado, generando retrasos en su sanción por los cuestionamientos surgidos, así como su entrada en vigencia, que quiso ser demorada un año más, consensuando sólo en cámara baja. Vale aclarar que el sistema de voto a libro cerrado fue utilizado por los países que han tratado la aprobación de códigos.
4. Partes en que se divide el Código y la metodología
La importancia del método es muy grande en una obra de codificación por el carácter sistemático de ésta y la amplitud de su objeto. Por eso, según el propio Vélez Sarsfield dijo, el plan a que había de ajustarse su obra fue uno de los problemas que más lo preocuparon. Inspirándose sobre todo en el Esbozo de Freitas, pero sin respetarlo totalmente, adoptó el siguiente método:
El Código está dividido en dos títulos preliminares y uno complementario, y en cuatro libros.
Inicia con los títulos preliminares, el primero trata de las leyes y contiene una teoría general de la ley; el segundo trata del modo de contar los intervalos del derecho. El título complementario se ocupa de disposiciones transitorias destinadas a resolver las cuestiones que podía suscitar la implantación de la nueva legislación respecto a los derechos existentes.
El libro primero trata de las personas. Está dividido en dos secciones: la primera para las personas en general y la segunda para las personas en relaciones de familia.
El libro segundo se divide en tres secciones: la primera trata de las obligaciones, la segunda de los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos.
El libro tercero trata de la teoría general de las cosas, o sea, se refiere a los derechos reales.
El libro cuarto está dividido en tres secciones: la primera trata de las sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de la prescripción.
Ventajas e inconvenientes del método adoptado
Las ventajas más importantes de nuestro Código sobre el francés son las siguientes: a) la reunión de un título de hechos y actos jurídicos; b) la reunión de los derechos reales en un solo libro; c) el matrimonio se trata en el derecho de familia y no entre los contratos; d) separación del libro de sucesiones sin entremezclarlo con el contrato de donación; e) se ha superado el error del Código Francés de referirlo todo a la adquisición del derecho de propiedad.
La falla principal es la ausencia de una Parte General, como sí existe en el Esbozo de Freitas.
EL METODO EN LA LEGISLACION MODERNA
El Código Civil alemán, que entró en vigencia en 1900, tuvo las proyecciones de un verdadero suceso jurídico, por el rigor de su técnica legislativa y el acierto de su método. La gran innovación metodológica consistió en la agrupación de las materias de la parte general; que había sido ya proyectadas por Freitas. Los libros siguientes tratan sobre las obligaciones y contratos, derechos reales, familias y sucesiones.
Pocos años más tarde, en 1916, Brasil puso en vigencia su excelente código adoptando un método semejante al alemán y siguiendo la tradición de Freitas.
En cambio, los códigos más recientes como el de Suiza (1912) e Italia (1942) no han seguido ésta corriente y han preferido no reunir las materias de la parte general en una sección o libro aparte. Pero igualmente han demostrado una alta expresión de la técnica científica en la materia de la codificación. Por ejemplo, el Código Civil Italiano trata conjuntamente las obligaciones civiles y comerciales.
EL METODO EN LOS PROYECTOS DE REFORMA Y EN LA ENSEÑANZA
Tanto el anteproyecto Bibiloni, como el proyecto de 1936 y como el anteproyecto de 1954 concuerdan acerca del punto fundamental de la adopción de una parte general como la que elaboró Freitas y como la que adoptó el Código Civil alemán y luego el brasileño.
En la enseñanza universitaria se ha adoptado un método parecido al del Código Civil. En la U.B.A., la carrera de abogacía se divide en dos ciclos. En el primero, el C.P.C, se dictan cuatro cursos de Derecho Civil: el primero está dedicado a la parte general, el segundo a obligaciones civiles y comerciales, el tercero a contratos civiles y comerciales y el cuarto a derechos reales. En el segundo ciclo, el C.P.O., se enseña como materia obligatoria Derecho de Familia y Sucesiones.
5. Proyectos de reforma
¨ Surgieron ciertos proyectos en torno a la reforma del Código Civil:
1) El Anteproyecto Bibiloni: Fue el primer intento de reforma general del Código Civil que, habiéndose originado en el decreto del Poder Ejecutivo, creó en 1926 una comisión a cargo del Doctor Bibiloni con la finalidad de que éste preparara un anteproyecto que sirviera de orientación para los debates de la comisión.
El anteproyecto, que consta de 3586 artículos; recoge aportaciones del Código Alemán pero conservando gran parte de las disposiciones del Código de Vélez Sarsfield con las mismas formas gramaticales originarias.
Al anteproyecto se le reprochó haber desatendido las elaboraciones de la jurisprudencia nacional.
2) El Proyecto de 1936: Sobre la base del Anteproyecto Bibiloni la Comisión Reformadora (presidida por los Doctores Lafaille y Tobal) preparó su propio Proyecto. El proyecto consta de 2144 artículos. De todos modos el Anteproyecto de 1936 fue recibido con frialdad por la crítica.
3) El Anteproyecto de 1954: Fue preparado por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación durante 1950 a 1954. Fue redactado por el Doctor Llambías y editado en 1968.
El anteproyecto está distribuido a través de 1839 artículos y sus fuentes principales son: El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Código Italiano de 1942, El código Venezolano de 1942, el Código Peruano de 1936, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927, y el Código Suizo de 1912
1) Proyecto de unificación de la legislación Civil y Comercial: Según el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil en 1961 y el Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial en 1990, existe consenso respecto de la unificación del régimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales.
En el actual artículo 75 inciso 12, al facultar al Congreso Nacional a dictar los Códigos de forma, prescribe que ello podrá hacerse en cuerpos unificados o separados.
En 1987 la Cámara de Diputados aprobó la ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación; en 1991 el Senado sancionó ese proyecto como ley, pero el Poder Ejecutivo vetó el proyecto de ley en su totalidad. Las problemáticas que surgen del Proyecto de 1987 residen en que excede el marco de la unificación de obligaciones y contratos civiles y comerciales extendiéndose a otros sectores, como la parte general del derecho civil y los derechos reales.
En materia de personas jurídicas no se precisó la configuración de ¨persona jurídica¨; se criticó la eliminación de los requisitos de doble ejemplar y la fecha cierta en los instrumentos privados; y finalmente se criticó la propuesta de derogar el artículo 1066 del Código Civil que enuncia el requisito de antijuridicidad del acto ilícito.
En el año 1993, se consideraron dos nuevos proyectos de unificación, uno de la Cámara de Diputados y otro del Poder Ejecutivo, sin que hasta el presente se hayan convertido en ley.
2) La reforma global de la ley 17711: En 1968 se sancionó la ley 17711 de reforma parcial del Código Civil argentino. El proyecto fue redactado por los Doctores Borda, Bidau, Fleitas y Martínez Ruiz.
Esta ley abarca la modificación, sustitución, derogación o inclusión de aproximadamente 200 artículos del Código Civil (por ejemplo se propuso la reducción de la mayoría de edad a los 21 años, la amplia capacidad laboral y profesional a los 18 años, la reparación del agravio moral aun en los supuestos de responsabilidad contractual, entre otros).
Generalmente, lo aconsejable en materia de reformas parciales es que sean muy escasas y de incidencia controlable porque un Código es un todo orgánico y sistemático.
¨ Vélez Sarsfield extrajo artículos de algunos proyectos de reforma extranjeros para la redacción de su Código Civil:
1) El ¨Esbozo¨: El jurisconsulto brasileño Freitas a principios de 1959 comenzó a redactar este proyecto de Código Civil; el cual quedó inconcluso al llegar al artículo 4908.
Los tres primeros libros del Código Civil de Vélez Sarsfield contienen más de 1200 artículos tomados de ¨ El Esbozo¨.
2) Proyecto de Goyena: El antecedente del Código español está constituido por el proyecto de 1851 preparado por una comisión presidida por el Doctor Goyena. Este proyecto, que sigue la línea del Código francés, consta aproximadamente de 3000 artículos de los cuales Vélez extrajo unos 300 artículos.
3) Proyecto Acevedo: El Doctor Acevedo es el autor del proyecto de Código Civil para el Uruguay, presentado en 1851, que consta de 2309 artículos. Vélez adoptó de este proyecto 27 artículos.
ANEXO
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY. ESCUELAS
La norma jurídica incumbe a todos los habitantes y en particular a los funcionarios públicos y jueces la obligación de aplicarla. Pero la aplicación de la norma exige su previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquella.
Si la aplicación de la norma implica una labor intelectual para subsumir el caso particular en la formula general, no es posible realizar la aplicación de la norma sin su previa interpretación.
En verdad no hay leyes claras ni oscuras, puesto que todas requieren ser interpretadas.
La noción misma de “claridad” de la norma es un concepto relativo, pudiendo ser claro el texto de la ley, pero confusa su finalidad, y aún la aparición de nueva situaciones puede tornar oscura una norma que se estimaba clara y exenta de dificultades.
La labor del intérprete constituye una actividad que no es arbitraria ni depende de un criterio puramente subjetivo. El proceso de la hermenéutica está sometido a reglas que disciplinan el uso de los varios medios a que puede recurrir el interprete, y a principios cuya armónica coordinación formula la teoría de la hermenéutica.
ESPECIES DE INTERPRETACION: se distinguen tres especies,
a) La interpretación legislativa efectuada por el mismo legislador al definir cual es el alcance y sentido de una norma precedente. Presenta la particularidad de que esta clase de interpretación es obligatoria para el intérprete, como la ley misma, porque no se apoya en al fuerza de convicción que pueda emanar de la particular inteligencia de la norma interpretativa, sino en la autoridad del legislador para regir la actividad del interprete.
b) La interpretación judicial es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar las leyes. A diferencia del anterior sólo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de sentencias plenarias.
c) La interpretación doctrinaria es la que emana de los autores de obra jurídicas. Carece de obligatoriedad formal pero ejerce gran influencia, porque el acabado conocimiento de las normas jurídicas llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes por intermedio de la doctrina de los autores. Los jueces no suelen decir sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho primero.
METODOS DE INTERPRETACIÓN: los métodos de interpretación del derecho son un asunto que ha experimentado una gran transformación en nuestro siglo.
Los autores anteriores a la aparición de Gény no hacían el examen crítico de los métodos seguidos para determinar el valor de las reglas de interpretación aplicadas. Después del autor mencionado, se ha centrado la atención sobre el instrumento utilizado (el método) y éste examen ha traído una renovación radical en la dirección del pensamiento jurídico. Al método clásico, propio de la escuela que Bonnecase llama de la Exégesis, han seguido los métodos modernos de las escuelas científicas. Finalmente en nuestro siglo aparece, con un sentido revolucionario la escuela del derecho libre.
METODOS CLÁSICOS DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS. Está escuela agrupó en el siglo XIX a los principales civilistas franceses, y a través de ellos ejerció en todo el mundo un dominio intelectual incontrastable.
Doctrina: se caracteriza por cuatro rasgos distintivos:
a)- El culto al texto de la ley, o fetichismo de la ley estricta, constituye el rasgo fundamental de esta escuela. El derecho resulta sustituido por la ley. La preocupación exclusiva del jurisconsulto debe ser el Derecho Positivo, que se identifica con la ley estricta. El estudioso del derecho ha de partir de los textos del respectivo código y situarse rigurosamente en el campo de acción del mismo, la escuela de la Exégesis erige en principios filosóficos los del Código, mirados como un criterio último y definitivo. Es característico la frase de Laurent: “ los Códigos no dejan nada al arbitrio del interprete. Este no tiene ya por misión hacer el derecho. El derecho esta hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho esta escrito en textos auténticos”
b)- La sumisión a la intención del legislador. Puede ocurrir que los textos no hablen por si mismos y aún que sean susceptibles de que se les atribuya dos o más sentidos. La escuela de la Exégesis no tolera semejante libertad en el intérprete; para aplicarlos procurando una adaptación a las cambiantes necesidades del estado social: para ella un texto no vale nada por si mismo, sino únicamente por la intención del legislador que trasunta. El Derecho positivo se sustenta en esa intención del legislador cuya búsqueda constituye el objetivo del jurista. La intención del legislador es la fuente suprema del derecho.
c)-El carácter estadista. Al proclamare la omnipotencia jurídica del legislador, es decir del Estado, se coloca, por la vía del culto extremo a la intención del legislador, al derecho en poder del estado. El derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea.
d)-La supremacía del argumento de la autoridad. Ninguna escuela tuvo tal respeto por los precedentes y por las personas de los jurisconsultos prestigiosos. Es un verdadero culto supersticioso el que la escuela de la Exégesis consagró principalmente a Pothier y que terminó progresivamente por extenderse a los paladines moderno, Toullier y Demolombe. Pero esta confianza ciega a los grandes maestros, fue funesta para la escuela, pues contribuyó a estacionar su doctrina.
Métodos : los métodos utilizados por la escuela de la Exégesis fueron tres:
w El método exegético puro: dio su nombre a la escuela, por reducir la exposición y elaboración del derecho, no únicamente al Código, sino también al orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso.
w El método sintético o dogmático: Este método se injerta en el Código, considerando que el material de la ciencia jurídica está dado por los redactores del Código, puesto que son ellos los que han observado los datos sociales y tomado lo adecuado de esos datos para constituirlo en derecho. Los autores que lo profesan examinan menos los textos tomados en sí mismos que la realidad social que recubren, en tanto que esa realidad ha sido asumida por el legislador. Estudian el material legislativo según el orden impuesto por un tratamiento científico que les permite sentar principios no expresados taxativamente por el legislador, pero de los que ha hecho aplicaciones particulares. Así por un procedimiento inductivo se remontan de esas soluciones particulares al principio general que las explica, y de este principio obtienen por deducción otras aplicaciones particulares, no explícitamente en el articul ado legal.
w El método ecléctico o mixto: es el seguido por quienes exponen el derecho según el orden de los libros, secciones, títulos y capítulos del Código, pero alteran el orden de los artículos influido por el método dogmático. Bonnecase observa que no se trata de un método independiente, sino de una variante accidental del exégetico.
METODOS MODERNOS. ESCUELA CIENTÍFICA: Se distinguen dos períodos diferentes, el primero de 1819 a 1931, y el segundo se inicia en 1899 con la obra de Gény.
Algunas criticas que la nueva escuela formuló a la de la Exégesis:
1) Al reducir el derecho positivo a la ley y a la intención del legislador, condena al derecho a la impotencia por separarlo de la vida. El derecho es una disciplina que es para la vida. El estudioso de derecho se convierte en un operador de museo.
2) El método exegético suministra una visión estrecha y deformante del derecho. Al identificar el derecho con la ley, el estudioso deja de considerar otros medio de expresión del derecho que no sea la ley escrita.
Doctrina sustentada por la escuela científica. Puede sintetizarse a través de dos principios básicos:
Las reglas del derecho y las instituciones jurídicas derivan de los elementos generadores llamados “ fuentes reales” y “fuentes formales”.
Las fuentes reales son las que proporcionan la materia jurídica. Son la experiencia y la razón. Los datos experimentales engendran de una manera inmediata las reglas del derecho bajo la orientación y dirección del entendimiento, cuya misión consiste en filtrar los datos experimentales y adaptarlos a las exigencias de la naturaleza humana y a las aspiraciones a la armonía social.
Las fuentes formales, expresan o traducen las fuentes reales son: la norma legal, las normas que eventualmente deriven de la doctrina y jurisprudencia.
ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. Se trata de una tendencia inicialmente desarrollada en Alemania que procura la emancipación del juez respecto de la norma legal. Entre los autores que integran esta escuela se destaca Adickes, para quien el mejor sistema jurídico es el que asigna amplias atribuciones al juez. Juzgar, según él, es asunto propio del corazón y del carácter mas del entendimiento.
La concepción fundamental de esta escuela radica en que lo decisivo y determinante en la vida humana no es el intelecto, sino el querer y el sentir. El hombre no es solo una máquina pensante. También el pensamiento aun científico se encuentra entremezclado con el pensamiento emocional. A la esfera de este ultimo pertenece especialmente el pensamiento jurídico.
TEORIA DE LA HERMENEUTICA. Se denomina teoría de la hermenéutica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para una adecuada interpretación de la norma jurídica.
Es expresión de la ciencia jurídica que ha de ser respetada por su conformidad con los principios científicos, y no por su articulación en un texto legal.
Valor del criterio que suministra la teoría de la Hermenéutica. Es necesario aclarar que la teoría hermenéutica no constituye un sistema completo e infalible de normas. Su verdadero carácter y función es el ser criterios generales que deben seguir de guía en el proceso lógico de investigación, porque tal investigación exige ante todo una clara y fina intuición del fenómeno jurídico, un profundo conocimiento de todo el sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relaciones jurídicas se producen.
Elementos de la interpretación. Constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios que constituyen los medios de que el intérprete se sirve son:
a) Elemento gramatical. Es el que alude el art. 16 del Cód. Civil al indicar “las palabras de la ley”, como el primer modo de aproximación al conocimiento de la norma. Dice De Ruggiero, “la primera indagación se dirige naturalmente a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas debe deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente, sino en su conexión lógica y sintáctica”. Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponde asignarle la que se estime mas apropiada, dada su conexión con las demás del precepto.
b) Elemento lógico. Cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude a la investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que lo interpreta.
El motivo de la norma, o “ratio legis”, es la razón que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca y por consiguiente se erige en fin de su institución.
La “ocasio legis” es la particular circunstancia histórica que determino la formulación del precepto, ya como norma nueva, independiente de las anteriores, etc. Tiene sin embargo, una importancia más limitada frente a la “ratio”. Elemento transitorio y contingente sirve para explicar la aparición de la norma nueva en el sistema, pero desaparece rápidamente como factor intrínseco de la misma.
c) Elemento histórico de la interpretación. El elemento histórico contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma para lo cual es importante acudir a la historia de las instituciones, ya en los precedentes inmediatos como los mediatos y remotos. El pensamiento actual no es sino desenvolvimiento y elaboración del pensamiento del ayer.
d) Elemento sociológico de la interpretación. Es el que proviene de la dócil atención de los datos sociales. La vida social se transforma y se desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento ético, la constitución política, la conciencia jurídica en general por lo que en la interpretación ha que tener en cuenta estos factores sociales al de la época y a la nueva orientación
EL PRINCIPIO DE ANALOGÍA. Constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre cuando en el ordenamiento jurídico no se halla una norma aplicable al caso.
La analogía consiste en “el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que las explica, para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción”
A la analogía como criterio interpretativo se refiere el art. 16 del Código Civil
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A la falta de norma jurídica positiva el intérprete ha de acudir, para resolver el caso, a las fuentes reales del derecho, o como se dice “a los principios generales del derecho”.
Son los principios fundamentales de la legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa.
A Borda le parece evidente que al sentar el codificador la directiva final de la consulta a los PGD “ha querido dar una solución para todo caso que pueda plantearse y previendo la posibilidad de que algunos de ellos no hallaren respuesta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase a todos los casos posibles”.
