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La Responsabilidad Civil en la Praxis Médica

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA PRAXIS MÉDICA

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Responder, significa dar cuentas de los actos, cuando no se cumple una obligación, nace la responsabilidad o sea el deber de responder, “deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado”. La responsabilidad imputable a un sujeto es consecuencia de que éste haya causado un daño a otro ya sea en su persona o en su patrimonio.
Puede constituir la fuente de la obligación un acto lesivo, otras veces aparece como consecuencia de una obligación anterior. La ilicitud es la es la conducta antijurídica (presupuesto de la inexistencia de una norma permisiva). Habiendo conducta ilícita, se, se impone una sanción al sujeto actor: “volver a la cosa en el estado anterior” (sanción resarcitoria “statu quo ante”). La justicia, no conforme con ello, a veces impone una sanción ejemplar: “mal por mal” del autor (sanción represiva del derecho penal), que no es exclusiva de delitos criminales.
La diferencia entre el campo civil y el penal, es producto de una evolución moderna, ya que no era muy evidente en el primitivo derecho romano, ni en el antiguo derecho germánico y francés. Tras la evolución, la idea de pena- forma imperfecta patológica de la lucha contra la injusticia (al decir de algunos juristas), que se traducía en la legendaria “LEY DEL TALION”, fue sustituida por la reparación del daño causado, y que ante la imposibilidad fáctica de volver a la cosa en su estado anterior material, nace el concepto de la indemnización. Entendemos entonces que el deber de reparar gira en torno a la emergencia de un daño producto del incumplimiento de una obligación preexistente (de dar, hacer o de no hacer), o bien de una ilicitud. Cabe aclarar, que la doctrina moderna entiende que si bien la antijuridicidad es un elemento común en la mayoría de los casos de “responsabilidad”, es viable la existencia de la “responsabilidad” aún en casos en que la antijuridicidad no exista (mediando una norma permisiva) si el daño que sufre la víctima es injusto. Esto es así, porque hoy, el fenómeno resarcitorio gira en torno al “DAÑO” (como dije anteriormente), no al exclusivo elemento subjetivo “culpa” del autor del daño que imperó en nuestra legislación hasta no hace mucho tiempo atrás; tanto es así que existen diversos factores de responsabilidad que nada tiene que ver con la culpabilidad (culpa y dolo), por ello denominados “objetivos” que son: “garantía”; “riesgo”; “equidad”; “abuso de derecho”; “exceso de la normal tolerancia entre vecinos”; que siempre que exista la producción de daño, generará el deber de reparar al sujeto que se le atribuye algún factor de responsabilidad.
El derecho reconoce dos sistemas de responsabilidad: 1) contractual; 2) extracontractual.
El sistema contractual es cuando la responsabilidad nace durante la ejecución defectuosa o inejecución de un contrato que presupone la producción de un daño a la otra parte. La responsabilidad extracontractual en cambio, no tiene como fuente un contrato, sino la trasgresión del deber genérico de “no dañar”. (Ej. Un delito o cuasidelito).
La doctrina clásica distinguía la culpa contractual de la culpa extracontractual (debido al apego al sistema subjetivo de responsabilidad), definiendo a la culpa contractual como el incumplimiento de una obligación preexistente, es decir supone una obligación concreta formada por convención de partes y violada por una de ellas, en tanto que la culpa extracontractual no hay obligación preexistente, sino que la culpa al cometer un daño es la fuente de una obligación nueva.
Definida la culpa como la violación de una obligación preexistente, sea esta una obligación convencional, sea una obligación legal cuyo objeto es ordinariamente una abstención, se impone el concepto de unidad de culpa. En ambos casos, la culpa es acusa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado. La culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos regímenes de responsabilidad, según que sea esa culpa sea considerada en la ejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa.
La diferencia entre los dos regímenes de responsabilidad (contractual y extracontractual), en rigor de verdad no son diferencias sustantivas, no obstante ello, tienen importancia y son:
1) En cuanto a la extensión de la reparación, en la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (Art. 520 C.C.), y habiendo dolo del deudor, responde además por las consecuencias mediatas (Art. 521 C.C.); en cambio en la responsabilidad extracontractual o aquiliana siempre se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas (Art. 901 al 904 C.C.), y habiendo dolo se responde además por las consecuencias casuales (Art. 905 C.C.).
2) En cuanto a la prescripción de las acciones, en la responsabilidad contractual, al no haber norma expresa, se está a la prescripción común que es de diez años (Art. 4.023 C.C.), mientras que en la responsabilidad extracontractual, la acción prescribe a los dos años (Art. 4.037 C.C.).
3) En cuanto al discernimiento, el Art. 921 C.C. consagra que no tienen discernimiento para los actos lícitos los menores de 14 años, y para los actos ilícitos los menores de 10 años.
4) En cuanto a las obligaciones de sujetos múltiples, en la esfera contractual rige el principio de la mancomúnación, mientras que en el ámbito extracontractual, rige el principio de la solidaridad.
En cuanto a los elementos comunes de ambos regímenes son: 1) la antijuridicidad; 2) el daño; 3) la relación de causalidad entre el daño y el hecho; 4) los factores de atribución legal de responsabilidad (subjetiva u objetiva).
Luego de esta brevísima síntesis de la responsabilidad civil, pasamos al estudio de la responsabilidad especial de los médicos.

La culpa. Concepto
Ante todo, es necesario, para precisar el concepto de culpa, tener en cuenta en qué materia dicho término es utilizado. Ello así, ya que su significado varía según el campo específico en que éste es empleado.
Así, pues, podemos afirmar que existe un sentido corriente de la palabra, el cual se halla ligado íntimamente con el concepto moral, que une a la idea de culpa con la de pecado, o la de sentimiento de no haber actuado correctamente.
Si nos atenemos a la idea de culpa en el derecho penal, observamos que, en este sentido, es uno de los elementos de los delitos (tanto dolosos como culposos), constituyendo de esta manera, la voluntariedad del acto y su reprochabilidad.
En derecho civil, nos encontramos ante culpa en sentido amplio y en sentido estricto. Hechas estas breves distinciones, daremos algunas definiciones de culpa, a través de la doctrina nacional y extranjera. Orgaz, por ejemplo, la define como "un defecto de conducta o de la voluntad (no sólo del intelecto)"
Bustamante Alsina, por su lado, considera que la culpa es la omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para evitar o prever un daño.
Mosset Iturraspe, identifica la culpa como la falta, defecto de la conducta o de la voluntad o del intelecto. Desatención o descuido. Carencia de conocimientos científicos necesarios para el caso o de la técnica aplicable.
Demolombe, estima que la culpa comprende todos los grados y todos los hechos de omisión o comisión, de inatención o de distracción; e incluso reticencias por las cuales el derecho de un tercero haya sido desconocido o lesionado.
Por su parte, Planiol, entiende que culpa es la violación de obligaciones y deberes. Paraél, es el incumplimiento de una obligación preexistente, del que la ley ordena la reparación, cuando se ha causado un daño a otro. Entonces, bajo este perfil, la noción de culpa entra en relación necesaria con la idea de obligación, y nadie podrá ser considerado en culpa si no estaba obligado a nada antes del acto o de la omisión que se le reprocha. Cabe aclarar que esta definición ha sido criticada.
Haciendo ahora referencia al derecho romano, podemos afirmar que para ellos, la culpa consiste en una falta originada en un hecho o en una omisión imputable al deudor, pero sin que hubiera habido de su parte intención de perjudicar al acreedor. En este sentido, se es culpable de imprudencia, de negligencia o de torpeza.
Siguiendo con esta referencia, y, sin ahondar demasiado en estos antecedentes históricos, diremos solamente que los juristas romanos han realizado una clasificación de la culpa en base a su intensidad, en grados.
Tenemos así, en primer lugar, la denominada culpa grave de máxima intensidad, llamada lata. Es aquella que no comete un hombre dotado de la inteligencia más vulgar. En segundo lugar, aparece la culpa leve. Es aquella que no comete un buen administrador. Esta segunda clasificación, se subdivide a su vez, en dos. Por un lado, se encuentra la leve en abstracto, cuyo prototipo es el de un buen padre de familia. Por otro lado, la leve en concreto, cuya base comparativa es el cuidado que se pone en los propios negocios. Finalmente, existe una tercera categoría (se discute si es o no un grado del derecho romano, o si es una interpolación realizada por los glosadores) cuya noción surge de la comparación entre el obrar de un deligentissimus pater familias.
En el derecho civil nacional, el art. 512, consagra una regla general que faculta al juez para evaluar la conducta del agente sin atender a tipos o moldes fijados apriorísticamente.
El análisis de la doctrina nacional informa, que autores como Mosset Iturraspe, sostienen que la previsibilidad es el fundamento de la culpa. Así, pues, señala el jurista mencionado, que la responsabilidad se construye, en nuestro derecho, sobre la base de la previsibilidad real presumida, la que el autor tuvo o la que pudo tener en el caso.
Borda, en tanto, se aferra al criterio de graduación de culpa, ya que considera que no es posible prescindir de él, pues en la práctica los jueces tienen en cuenta la mayor o menor gravedad de la culpa, a fin de establecer si el daño es reparable y de fijar el monto indemnizatorio.
Bajo otra óptica, Bueres sostiene que la culpa se aprecia en concreto, pero utilizándose un tipo de comparación abstracto que es elástico, fluido, adecuado a cada situación particular.
Siguiendo con la tesis sustentada por el profesor citado, observamos que para él, en el sistema genérico del art. 512, el juez se atendrá a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, para hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño, impuesta en el caso. Por tanto, en esta apreciación es necesario interrelacionar la conducta obrada con la conducta debida.
Para concluir con este somero perfil de la culpa, diremos, que en doctrina se habla de la culpa social, quitándole de esta manera connotación represiva en orden al fundamento de la responsabilidad civil. Los enrolados en esta teoría, con Bueres, repudian la culpa castigo, es decir, aquella que está provista de matizaciones retributivas. Así, pues, para este sector, la culpa social no importa la presencia de culpa sin culpa. La culpa civil, supone una noción depurada de influencias morales o religiosas. Es para Bueres, una razón de justicia para imputar legalmente daño al autor e imponerle el resarcimiento de ese perjuicio.
Justamente con esta posición, Gesualdi afirma que la culpa no es moral, sino jurídica, es decir social. Dice en este sentido, que la sociedad está interesada en que no se transgreda el orden jurídico y quiere proteger a la víctima, quiere lo igual, que es la esencia de la justo.
Corresponde adentrarnos ahora en la culpa médica en particular.
La culpa médica en especial
La cuestión que se plantea aquí es la siguiente: debemos aclarar si la culpa del médico es una culpa especial, o si por el contrario constituye una culpa común. Es necesario también saber si se divide en grados, si se presume, cuál es el patrón comparativo, quién debe probarla, cuál es la importancia de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado.
En primer lugar, y en relación a la primera incógnita planteada, diremos que la doctrina no presenta uniformidad de criterios. Por un lado se hallan aquellos que estiman que no es factible distinguir en la responsabilidad civil de los médicos, la culpa profesional de la culpa común. Es decir, que los principios generales relativos a la individualización de la culpa (art. 512) son aplicables a la actividad de los profesionales de la medicina.
La jurisprudencia, seguramente debido a los desencuentros de la doctrina sobre este punto, y, aun cuando ha examinado la culpa médica, tratando de caracterizarla en base al art. 512, no siempre mostró ajuste en sus fallas.
Ataz López sostiene que la llamada culpa médica es una culpa común, acaecida en un acto médico. No existe, para él, culpa médica propiamente dicha. La define como la infracción por parte del médico; o del cirujano, de algún deber propio de su profesión, y, más concretamente, del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto médico que se ejecuta, según las circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar.
Bueres, por su lado, entiende que la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales orientadoras en la especie, ya que se trata de la culpa común o corriente que surge del contenido de los arts. 512, 902 y 909.. Así, el juez —en las palabras del jurista— se servirá del art. 512 analizando la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Además, utilizará la norma del art. 902 para mensurar la extensión del deber de previsión del sujeto. Cabe agregar, que en este concepto entran los actos de profesión, pues el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase.
Para Mosset Iturraspe, la culpa profesional, no es otra que aquella culpa en la cual puede incurrir un profesional, en el ejercicio de su quehacer específico. En este sentido, dice el jurista, que se puede hablar de una culpa profesional con el mismo alcance que tendrá una culpa comercial o una culpa industrial, etcétera. Se requiere pues, por los principios generales de la culpa y no por los principios propios.
Señala Trigo Represas, que no considera que la inobservancia de los deberes profesionales pueda asumir una nueva forma autónoma, de "culpa", ya que por el contrario dicha inobservancia culpable podrá configurarse a través de la omisión de diligencias debidas —negligencia—, pudiendo además obedecer cualquiera de esos procederes a un desconocimiento de la reglas, métodos propios de la profesión —impericia—. Agrega, también, que como la responsabilidad médica obedece a reglas generales, "desde el momento en que el juez pueda dar por probada con certeza una culpa cometida por el médico, sea cual sea la naturaliza de la culpa: profesional o no... debe obligar al autor de esta culpa a reparar la consecuencia de la misma. Sostiene Trigo Represas, que para preciar la culpa profesional habrá que recurrir, no al arquetipo del "bonus pater familias", sino al del buen profesional de la especialidad, ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y diligente, a quien actúa en un orden de cosas en que posee conocimientos o aptitudes superiores al grado medio.
Dice Bueres, haciendo referencia a los Mazeaud y Tunc, que, en definitiva, desde el momento en que el juez da por probada la culpa del médico, sea cual fuere su naturaleza (profesional o común), sea cual fuere su supuesta extensión (que para él no hay tal), corresponde que imponga al infractor del deber, la obligación de reparar el daño causado.
Con todo lo expuesto, podemos concluir que no es posible distinguir en la responsabilidad civil de los médicos la culpa profesional de aquella culpa común. Por tanto, será aplicable al caso la norma del art. 512.

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO
AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD

Determinar el ámbito de la responsabilidad del médico, tiene importancia solo en cuanto a la extensión del resarcimiento, y de la prescripción de las acciones, pues en cuanto a la prueba no la tiene. Si es contractual, ya dijimos al principio de este trabajo, que se responde a las consecuencias inmediatas por el daño causado, en cambio si es extracontractual, se extiende el deber de reparar hasta las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripción sabemos que en el ámbito contractual la acción por daños y perjuicios prescribe a los diez años, y en el ámbito extracontractual la prescripción es de dos años (Art. 4023 y 4037 del C.C. respectivamente).
En Francia, la doctrina jurisprudencia afirmó por mucho tiempo que la responsabilidad del médico era de carácter extracontractual. En tal sentido, se dice, de acuerdo a los Arts. 1382 y 1383 del C.C. francés, que todos estamos obligados a no actuar con imprudencia o negligencia; por ello se infiere que en el contrato nada se agrega al texto de la Ley. También se dijo que el médico (como su ciencia es extensiva en estudio) se presume en el profesional su ejercicio reflexivo, y esto va más allá de la convención que celebre el médico y su cliente. Pero modernamente, se descubre que el contrato agregó que la ley nos dice: lo que obliga al médico a atender al enfermo en forma prudente y diligente es el contrato, por ello su inejecución es contractual. La Corte de Casación francesa a partir de 1936 se expidió en un fallo que hizo cambiar el criterio de los Tribunales franceses, y se estableció que la responsabilidad del médico es contractual y la obligación emanada de dicho contrato no es curar al enfermo, sino poner diligencia y prudencia en su arte; desde ya que el paciente atendido que demande al médico por responsabilidad profesional la prueba no consiste en la enfermedad no curada, sino en la imprudencia o negligencia del médico, que es la esencia de la prestación prometida.
En nuestra doctrina, prevalece el criterio que la responsabilidad del médico es contractual. Sin embargo, opuesto a esta doctrina encontramos al Dr. Borda quien dice que la responsabilidad del médico es extracontractual, pues tiene el mismo deber de prudencia o sea de responsabilidad un médico que asiste u opera a un enfermo previo contrato, es decir con el consentimiento de él, como aquél que asiste en una emergencia u opera de urgencia a un accidentado en estado de inconciencia. La responsabilidad emana de un ejercicio sobreestimado de su profesión, haya o no contrato.
La doctrina mayoritaria dice que Borda, con su análisis confunde la fuente de la obligación con el contenido de la prestación en que está sometido el médico. El deber en especie del médico, es atender con conocimiento especializado y de acuerdo a las reglas propias de su arte. En cuanta a ello no hay problema, pero si los servicios profesionales deben ser prestados a requerimiento de un paciente, no se puede negar que la obligación se origina de un contrato, y su vinculación será regida por las normas legales propias de este ámbito y no en la esfera extracontractual.
La responsabilidad es contractual, cuando el servicio del médico es convenido con el paciente, y si no ocurre así, sino que el médico lo asiste en ausencia de contrato y se produce un daño al paciente por culpa del médico, la responsabilidad es entonces extracontractual. Esto no quiere decir que la culpa se aprecie en forma distinta: la profesión los obliga (a los médicos) a los mismos deberes tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual.
En síntesis, la responsabilidad del médico en ejercicio es extractractual solo cuando: a) un médico asiste espontáneamente a un enfermo o accidentado, sin el consentimiento de este último; b) un médico atiende a una persona que no fuera su paciente requerido por un tercero sin mediar contrato; c) un médico asiste al paciente contra la voluntad de éste último (auxilio a un suicida) ; d) cuando el hecho de médico responsable configura un delito de derecho criminal (art. 1107 del Código Civil); e) si el contrato entre el médico y el paciente es nulo (latu sensu) por falta de algún elemento o vicio trascendente; f) atención a un incapaz de hecho sin comunicarlo a su representante legal para su autorización; h) daño producido al paciente fuera de la órbita del contrato; i) atención del médico por imperio de la ley o administrativo (ej. revisación para el ingreso al servicio militar).-
En el sector público se piensa que el ámbito es extracontractual, pero considerado que el Estado es uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber jurídico, pues no hay motivos esenciales para diferenciar el suministro de un tratamiento cuando interviene un hospital público o una clínica privada.-
Por último, es oportuno mencionar la reflexión que hace el Dr. Bueres respecto a esta cuestión: “...Es antojadizo decir que el facultativo tiene el derecho a percibir sus honorarios en virtud del nexo convencional y sostener por otra parte que asiste al enfermo el derecho de reclamar daños y perjuicios derivados de la incorrecta ejecución del contrato, acudiendo a los principios jurídicos de una fuente distinta. Tal proceder, al margen de su carencia de apoyo normativo, introduciría múltiples confusiones derivadas de la dificultad existente en delinear las zonas de influencia de uno y otro tipo de responsabilidad.
Concluimos: el ámbito de responsabilidad profesional del médico es contractual, y excepcionalmente es extracontractual en los casos mencionado ut supra. Es importante decir que el codificador consagró el sistema de opción aquiliana restringido en el art. 1107 del Código Civil.-

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN

Hemos dicho que la responsabilidad profesional del médico, la mayor de las veces está insita en la esfera contractual, pero ¿qué contrato es el que celebra el médico con el paciente?
Se dijo que habría un mandato, en el cual el paciente es el mandante y el médico el mandatario. No se resiste esta opinión a la crítica que el médico no representa al paciente
Otros opinan que hay una locación de servicios pero se ha fulminado esta opinión pues no existe subordinación del médico respecto del paciente (refiriéndonos claro está a la subordinación jurídica) la única subordinación que existe es cuando el médico presta sus servicios en una clínica o sanatorio, o en un hospital, pero dicha subordinación es entre el médico y la institución.
Otro sector de la doctrina entiende que entre el médico y el paciente se celebre un contrato de locación de obra, pero se ha dicho que sería locación de obra si las parte computan el resultado y no el trabajo o fuerza material de este, por ejemplo en la cirugía estética. El Dr. Bustamante Alsina se adhiere a lo que sostuvo Alsina Atieza y dice que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra, si se interpreta que el opus o es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en la actividad diligente e idónea sobre la base de las reglas de medicina (Conf. Rezzónico y Alterini). La prestación que el médico se compromete a realizar es una obligación de medios, y el medio conforman aquí el resultado. La obligación de medios se traduce en el compromiso de observar la debida diligencia, prudencia y pericia en la prestación del servicio médico, no en el compromiso de curar al enfermo.
)La clasificación entre obligaciones de medios y de resultados fue elaborada en Francia en el siglo pasado y está hoy admitida unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia).
Debemos decir que la mayor de las veces se puede considerar que el contrato celebrado entre el paciente y el médico es una locación de obra, siempre pensando que el resultado que compromete el médico es actuar con prudencia y diligencia; también se puede pensar que el contrato es atípico, pero más allá de adoptar una de las clasificaciones en cuanto al contrato, lo esencial es tener en claro que la naturaleza jurídica de la obligación que asume el médico en virtud de un contrato en la medicina curativa es una obligación de medios, mientras que en oposición a seta, el médico asume una obligación de resultados en los supuestos de que se celebre un contrato a fin de una intervención quirúrgica estética, que no persigue la curación o alivio de un enfermo, sino embellecer a una persona.
Algunos autores también consideraron que en casos de gran simplicidad en la ciencia médica y en que enfermos similares logran recuperar su salud, allí también un médico asumiría una obligación clasificada de resultado (ejemplo curar un resfrío).

CARACTERES DEL CONTRATO

a) Es intuito personae.
b) Por la calidad intuita personas, deriva la rescindibilidad del mismo a instancia de cualquiera de las partes (el apartamiento de las obligaciones convencionales no proceden si el médico por este actuar pone al paciente en estado de abandono, de tal modo que haga peligrar la salud del mismo. El Art. 19 inc. 2 de la Ley 17.132 –ejercicio de la medicina- impone al profesional el deber de proseguir la asistencia hasta que sea factible se delegación en otro médico o en el servicio público competente), siempre que el acto se encuentre ene ejecución y no se haya prefijado un resultado completo o temporalmente cierto. Si se obligó por ejemplo a una operación y el médico no cumple, cae en responsabilidad civil.
c) Generalmente es de tracto sucesivo.
d) Es bilateral cuando se pacta una remuneración, creando obligaciones para ambas partes.
e) Siendo bilateral es oneroso; si la prestación médica no es remunerada, es unilateral y gratuito. Igualmente la responsabilidad civil del médico existirá sin atención a los contingentes onerosidad o gratuidad del servicio.
f) El negocio médico es civil no mercantil.
g) Es de forma libre, sin perjuicio de las exigencias que la Ley establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo (no formal relativo, Art. 1191, 1192;1193 y sig. Del C.C.)

RELACION DE CAUSALIDAD

Se ha definido la relación de causalidad al nexo que une el daño con el hecho de la persona o de la cosa o los cuales se atribuye su producción. Como hemos visto en el desarrollo de esta trabajo el factor atributivo de responsabilidad al profesional de la medicina es subjetivo pues se está a que el médico obre con diligencia y prudencia, su falta es pues que obre con imprudencia, impericia o sea con culpa, por lo tanto podemos afirmar que en el tema que estamos analizando definimos a la relación causal como el nexo que une el daño producido en el paciente y la culpa en el obrar del médico (aclaramos que también hablamos de nexo causal entre el daño y la culpa en un sentido amplio cuando el médico obra con dolo), pero en el caso en cuestión establecemos que no se puede en consecuencia imputar al médico los perjuicios sufridos por el paciente si no existe nexo causal.
En la causalidad, la consecuencia mediata es suficiente; por ejemplo, un paciente que sufre trastornos psíquicos, y no el médico la orden de vigilarlo, y se escapa y en consecuencia sufre un accidente, la responsabilidad del médico esta comprometida.
El damnificado debe probar la culpa; también se admiten presunciones, por ejemplo si el paciente esta tratado por una enfermedad que normalmente se cura y el paciente muere.
La culpa puede ser activa u omisiva; es activa si el tratamiento trae aparejado daños corporales, y es omisiva si no se aplicara el tratamiento adecuado (por ejemplo, por error de diagnóstico). No se puede privar al enfermo la posibilidad de curación.
La prueba de la culpa médica
Ya hemos mencionado que no existe diferencia en cuanto a la prueba de la culpa, en cuanto ella estaba dentro de la órbita contractual o extracontractual (como se sostenía antes), ya que hay una unidad de culpa y dos sistemas de responsabilidad culposa; por lo tanto para dar solución a la cuestión de la prueba se recurre a la clasificación ya mencionada entre obligaciones de medio y de resultado.
Cuando la obligación es de medios, corresponde al acreedor demostrar que el deudor no observó la conducta prometida (incumplimiento liso y llano) o bien, que lo hizo en forma incorrecta (incumplimiento irrito, defectuoso o tardío).
Cuando la obligación es de resultado, es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo.
(Llambías también esbozó la idea al decir que en la prueba de la culpa no hay una diversidad de derecho sino de hecho; siempre al acreedor tiene que patentizar el incumplimiento).
En síntesis, en las obligaciones de medios, el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor (inobservancia de la conducta prometida), en las obligaciones de resultado, será suficiente que el acreedor demuestre la falta de verificación de dicho resultado, (incumplimiento objetivo). Para eximirse de responsabilidad, en las obligaciones de resultado se debe patentizar el caso fortuito (al desvirtuarse la culpa), en cambio en las obligaciones de medio, se debe probar la ausencia de culpa o el caso fortuito.
Según el Dr. Bueres, es de destacar que la ausencia de culpa, se encuentra en una zona gris o mejor dicho, a mitad de camino entre la culpa y el caso fortuito, siendo trascendente en las obligaciones de medio o convencionales y en los supuestos de deberes aquilianos en los cuales la Ley presume la culpa del agente del daño.

Debemos aclarar, que en materia de responsabilidad médica, no existan presunciones legales de culpa. Sí la habría de sancionarse el proyecto de unificación (art. 1.625), del cual seguidamente haremos una breve mención. Sin perjuicio de lo dicho, es del caso señalar que la doctrina y jurisprudencia modernas, están tendiendo a echar mano a ciertas presunciones judiciales (de las cuales hablaremos en el último punto de este trabajo).
Estas presunciones judiciales han sido aceptadas por todos los países de la siguiente manera:
1) Países de common law: es de aplicación la regla del "res ipsa loquitur", la cosa habla por sí misma, sin que sea necesario que hable el hombre. Zigmore (citado por Mariano Yzquierdo Tolsada), sistematizó los requisitos para su aplicación. Así, señaló que en primer lugar el evento ha de ser de tal naturaleza que no suele ocurrir en ausencia de negligencia, pues siguiendo el curso normal de las cosas, no sucedería ese resultado, si quienes poseen el manejo del objeto el debido cuidado, entonces, si éstos brindan una explicación coherente de su conducta, la parte actora debe, o bien establecer la prueba de una negligencia del autor del daño o perder el proceso. No se aplicará el res ipsa loquitur cuando el cúmulo de probabilidades no se da razonablemente en favor de la negligencia. En segundo lugar, el daño ha debido ser causado por un medio bajo el exclusivo control del demandado. Ello no significa que tenga que estar bajo su control en el preciso momento del daño, basta que se tenga sobre él, un poder de control y la oportunidad de ejercerlo. Por último, no debe haber contribuido para nada la víctima a la causación del daño, pues de lo contrario, se excluye la aplicación del res ipsa loquitur.
2) Francia: aplicación de la "faute virtuelle".
Señala Frossard (citado por Yzquierdo Tolsada) que no hay en realidad una inversión de la carga de la prueba dado que la víctima del daño tiene que probar los hechos pero en la práctica se ve como la prueba que tiene que aportar es muy ligera, al relacionarse con datos absolutamente ajenos a la persona del demandado y fácilmente constatable. Basta con la prueba del daño y del tratamiento, del uso del aparato o de la actuación del subordinado, para que el profesional responda, salvo que logre probar el caso fortuito.
Otros países han arribado a similares conclusiones, entre ellos España, Italia y Alemania.
Breve alusión al proyecto de unificación de la legislación civil y comercial (vetado por el Poder Ejecutivo Nacional)
Entiende la doctrina argentina, que en muchos casos se torna dificultosa la tarea de la prueba profesional en cabeza de la víctima, ya que, quienes son partidarios de este proyecto, estiman que no es justamente la víctima quien está en mejores condiciones de probar la culpa del médico. Ello así, pues el profesional cuenta con todas las herramientas necesarias (sus conocimientos científicos) para tratar, en todo caso, de exonerarse de responsabilidad.
Esta inversión de la carga probatoria, se halla plasmada en el art. 1.625 del proyecto de Unificación del Derecho Civil y Comercial.
Todos tratan de evitar que la carga de la prueba se transforme en un obstáculo a una justa indemnización. Entre los propulsores del nuevo sistema, podemos mencionar a Bueres, Alterini, López Cabana, Cifuentes y Morello (cada uno a través de una óptica diferente).
El art. 1.625 en su segundo inciso consagra la división de las obligaciones de medios y de resultado, estableciendo una presunción legal de culpa para las primeras cuando se trata de una responsabilidad profesional.
Dicho art. 1.625 debe complementarse, para algunos, con las previsiones generales de los art. 514 y 521 del P.U. El art. 514 caracteriza el incumplimiento sin culpa en función del nivel de diligencia exigido por la obligación del caso. Por su lado el art. 521 prevé la responsabilidad contractual por hecho ajeno y por las cosas, en términos paralelos a los del art. 1.113, 1º parág., del Código Civil.
Jurisprudencia argentina
En materia de responsabilidad del médico por mala praxis la idea de las cargas dinámicas ha sido empleada con asiduidad: En ese terreno se ha dicho que «el "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico .
Nuestros tribunales han sostenido también que:
a) Si se probó fehacientemente que la historia clínica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente, al medico jefe de guardia y al médico jefe del departamento (conf. Luna Maldonado, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario" en «Algunas cuestiones relacionadas con la titularidad y uso de las historias clínicas", ed Asociación "Igualatorio médico quirúrgico y de especialidades", Bilbao - España, 1987, p.5 y sigtes. y De Angel Yagüez, «Problemas legales de la historia clínica en el marco hospitalario", id. p.13 y sigtes.). Si el médico jefe de guardia no revisó al paciente y ordenó una transfusión, es responsable de que ésta no se ejecutara o se controlara por médicos. El "favor probationis" o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas", ante el cúmulo de hechos inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto deficiente y los accionados integran un grupo médico (conf. C.N.Civ. Sala D, "Fernández Russo c/ Hospital Ramos Mejía", 8/8/89, J.A. del 18/4/90). La presunción de culpa apuntada que es autónoma en relación con la aplicación de la regla del "favor probationes" es individual, para cada partícipe, y no colectiva. Si los médicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del daño ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente.
b) La carga probatoria de la existencia de los presupuestos de la responsabilidad, viene dada por el art. 375 del Cód. de Proced. Civil y Comercial, aunque últimamente se ha venido abriendo paso la concepción de las llamadas "cargas probatorias dinámicas", que pone el peso de la prueba también en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte. Así, en ciertos supuestos extremos, el profesional demandado tendrá la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o de que la causa del daño no se asienta en su actuación, o que no existe relación de causalidad adecuada entre hecho u omisión calificada de pulposos y el perjuicio.
c) El médico demuestra la no culpa probando como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.. Como puede verse son todos hechos positivos de fácil prueba para el médico. Lo difícil es que el paciente pruebe la ausencia de estos hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a esta realidad cobra cuerpo el concepto de las cargas probatorias dinámicas. Tampoco se trata ahora de hacer recaer todo sobre el profesional. En realidad, el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas.
d) En los casos en que se halla en juego la responsabilidad médica, si bien cabe entender involucrada la carga de probar el modo de su desempeño por parte de los profesionales que han intervenido,- por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- ello no significa que los damnificados se hallen eximidos de aportar elementos de juicio coadyuvantes, pues, como ya dije, si bien no disponen, generalmente, de pruebas directas, cuentan con diversos medios a su alcance, entre los que se hallan, con importante gravitación, las presunciones que puedan generarse a través de la existencia de indicios susceptibles de producirlas (art. 163 inc. 5 del C.P.C.) .
e) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, que hace descansar la actividad acreditante de un hecho en quien se encuentra en mejores condiciones de demostrarlo, resulta de beneficiosa aplicación, especialmente en supuestos en que se debate un accionar culposo del establecimiento asistencial, a cuyo respecto, entonces, por ser quien cuenta con los antecedentes, estudios y prácticas realizadas, debe ser impuesta la carga de justificar que ha desplegado todos los conocimientos técnicos, aptitud y diligencia que el caso requería.

CASOS DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad del médico debe apreciarse según las circunstancias del caso. Se deben analizar separadamente la actuación del médico en la medicina curativa y la cirugía reparadora por un lado, y la cirugía estética por el otro.
Deberes en general:
a) Advertencia al enfermo:
El médico tiene el deber de advertir al enfermo de los riesgos del tratamiento o la intervención quirúrgica (esto no es indispensable en las operaciones de poca trascendencia). Cuanto más riesgosa sea la intervención más especial será la advertencia. En este punto el médico se enfrenta a dos problemas: en primer lugar, la ignorancia del lenguaje técnico del enfermo, por lo tanto, el médico deberá utilizar un lenguaje adecuado según las condiciones que revista el paciente (educación, nivel socio- cultural, etc.); y en segundo lugar, el estado moral del paciente, donde el médico debe tomar las precauciones y hablarle éticamente según el estado psíquico de la persona. En el caso en el que el enfermo no este en condiciones de recibir la información, el médico debe decir la verdad a la familia o a los más próximos que ejerzan autoridad sobre el paciente. Tampoco el médico puede mentir al enfermo respecto del resultado de los estudios hechos, pero no esta obligado a describirle todos los riesgo de la intervención o tratamiento, si el estado psíquico del paciente no lo hace aconsejable.
b) El consentimiento:informado

- Introducción.
El derecho a la integridad, es el que protege a la persona tanto en su aspecto físico como psíquico. En ese sentido, este derecho a la intangibilidad psicofísica proporciona medios de defensas legales contra los actos de terceros que pretendan dañarlo.
En la Argentina, el derecho a la integridad psicofísica está amparado por la Constitución Nacional (art. 18), tratados internacionales como La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5), la Declaración Universal de Derecho Humanos (art. 5), el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 7)y los Códigos Penal (arts. 89 a 94) y Civil (arts. 1.086 y concordantes).
Con fundamento en ideas de autonomía, del derecho a la integridad psicosomática y a la salud, se afirma que el profesional de la salud no debe efectuar ninguna práctica o tratamiento sin obtener previamente una decisión voluntaria válida de su paciente.
Sin embargo ese asentimiento no es tan simple, debe tratarse de un consentimiento informado, mediante el cual el paciente, con libertad, discernimiento e intención y con la previa información adecuada, acepta seguir el tratamiento médico propuesto o a someterse alguna práctica, experimentación o intervención quirúrgica.
En cuanto a la conceptualización del consentimiento informado, podemos de decir que el mismo es una declaración de voluntad realizada por el paciente al profesional, mediante la cual aquel decide prestar su asentimiento o conformidad para que se le practique un tratamiento o intervención quirúrgica, científicamente aconsejable por la ciencia médica, luego de haber recibido adecuadamente la información suficiente y necesaria para tomar su decisión.

- Principios legales que subyacen en la doctrina del consentimiento informado.
Para que el consentimiento informado sea legítimo, se requiere:
1. - La autonomía de voluntad: Se la entiende como la libertad personal de decidir y elegir de conformidad a las convicciones personales propias. En nuestro caso conforme a lo dispuesto por el art. 897 del Código Civil y que no esté viciada por ignorancia o error, dolo, violencia o intimidación (art. 913 C.C..
2. – Capacidad: Existe la disyuntiva entre capacidad jurídica y la capacidad desde el punto de vista médico, por cuanto existen personas que son jurídicamente capaces pero que carecen de idoneidad para tomar decisiones (Ej. : personas de avanzada edad). En este sentido, el requisito de la capacidad hace referencia a la posibilidad de comprender el acto galénico, las opciones terapéuticas, sus consecuencias sobre la vida y la salud, de elegir racionalmente y de expresar la voluntad.
3. - Información médica adecuada y debidamente suministrada: El derecho a la información constituye un derecho humano esencial y a la vez una obligación ineludible para el profesional de la salud. La obligación de informar implica el deber de transmitir conocimientos, datos relevantes, noticias, poner de relieve hechos relevantes, dando a conocer sus consecuencias y aconsejar en forma objetiva. El cumplimiento de esta obligación tiende a disminuir, en la mayor medida posible, la situación de desequilibrio de los pacientes sobre la ciencia médica y sus prácticas.-
En este sentido, afirmamos que el derecho a la información constituye una manifestación del derecho constitucional a la vida, la integridad psicofísica y la salud. (Arts. 42 y 43 C.N.), basado en los principios de la buena fe. (Art. 1.198 C.C.), la ley de defensa del consumidor (art. 4, Ley 24.240), en leyes especiales (ej.: 17.132, 24.193) y en las normas de ética profesional. Remarcando que, en el contrato médico, el deber de informar se presenta como un deber implícito.
En consecuencia, se considerará plenamente válido el consentimiento informado cuando el paciente asiente con discernimiento, intención y libertad, manifestando su voluntad jurídica para someterse a una determinada práctica medica, luego de haber entendido, según su nivel de comprensión, la explicación y propuesta del galeno, las alternativas terapéuticas, su complejidad, sus riesgos y beneficios.
En definitiva el consentimiento informado debe ser un consentimiento esclarecido; el cual debe esta basado en una comunicación médico-paciente fundada en la rectitud, la confianza y la buena fe.
En cuando a la forma, es recomendable que el consentimiento informado sea realizado siempre por escrito; por cuanto, a mayor seguridad y claridad que se brinde a la relación del profesional de la medicina con su paciente, mas protección y perdurabilidad se le dará a ese vínculo tan decisivo y valioso de preservar.


AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

El médico, como regla general, debe contar en el ejercicio profesional con la decisión informada de su paciente. Cuando omite dar cumplimiento con este requisito, la actividad médica puede ser considerada como arbitraria, con sus consecuencias en lo atinente a la responsabilidad civil y penal del profesional de la salud.
Sin embargo, en ciertos y determinados casos, se presentan limitaciones a la obligación de requerir el asentimiento informado del paciente, ya sea por falta de capacidad de éste, por razones de urgencia, o bien cuando el deber de informar fuere lesivo, contraproducente o dañoso para el enfermo.
Desde otro punto de vista, la negativa a un tratamiento o intervención quirúrgica, luego de haber sido debidamente informado, no genera atribución de responsabilidad para el profesional de la medicina, cuando los pacientes son capaces y su vida no se encuentra en peligro. En nuestro derecho, el paciente con lucidez y autonomía de voluntad tiene derecho de negarse.
Ciertamente, los conflictos se presentan cuando la actitud negativa del paciente, en uso de su capacidad – facultades -, producen el agravamiento de su dolencia o su propia muerte. Renuencia que puede deberse a diferentes motivos, entre ellos: religiosos, culturales, valores personales, etc.
Para estos casos, tengamos presente que el art. 19 inc 2° de la Ley 17.132 impone a los médicos el deber de asistir a los enfermos cuando se encontraren en grave estado, y inc. 3° de precitada Ley nacional, establece que se debe respetar “la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativa de suicidio o de delitos”; sumado a ello, que en los supuestos de operaciones mutilantes se debe requerir “conformidad por escrito del enfermo”, exigiéndose idéntica forma para los transplantes de órganos (Leyes 21.541 y 24.193).
En consecuencia, cuando el consentimiento informado no fuere dado por el paciente, o sea total o parcialmente inválido, deberá tenerse en cuenta las eximentes de responsabilidad civil del médico *, en virtud de que se debe proteger tanto el derecho a la integridad psicofísica de la persona como el legítimo derecho al ejercicio profesional, ambos garantizados por nuestra carta Magna Nacional.-

CONCLUSIONES.

En mérito a lo expuesto proponemos:
1. – Cuando exista el consentimiento informado, debidamente realizado, el criterio
para interpretar las eximentes de responsabilidad civil médica debe ser amplio.
2. - En los casos de duda sobre la procedencia de las eximentes de responsabilidad civil de los médicos, es recomendable considerar al consentimiento informado como un elemento fundamental para su admisión.
3. - En los casos de duda sobre la validez del consentimiento informado, debe optarse por su validez a favor del médico.
4. - Cuando el profesional de la medicina actúe sin el consentimiento informado de su paciente, se considerará el cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo y el estado de necesidad como las fundamentales eximentes de su responsabilidad, aplicando un criterio valorativo equilibrado y adecuado a las circunstancias concretas de cada caso.-

c) Diagnóstico:
El médico se responsabiliza por los daños causados al paciente debido a una intervención quirúrgica que era innecesaria o a un tratamiento inadecuado, o no haberlo atendido debidamente, siempre que el error sea grave o inexcusable. Si el error no tiene estas características, en principio el médico no responde. Tampoco es viable responsabilizar al médico si el diagnóstico preciso de acuerdo con sus investigaciones.
El diagnóstico fallido no es tampoco imputable, cuando se tomaron las precauciones necesarias para evitarlo y no se puso de manifiesto la ignorancia en la materia.
No es dable exigir al médico más de lo que se requiere al común o promedio de las personas que ejercen la misma profesión y especialidad.
El Dr. Bueres sintetiza la cuestión diciendo que el médico será responsable por razón de su culpa en caso de cometer un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase; pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el Juez no tendrá en principio elementos suficientes para inferir la culpa del Art. 512 del C.C.
d) Actualización científica:
Correlativamente a lo antedicho, la Corte de Cesación Francesa dijo con acierto que el médico debe tomar conocimiento científico con vigencia en el momento. En consecuencia, los facultativos deben estudiar e informarse permanentemente de nuevos métodos, técnicas y tratamientos. Su inobservancia de este deber trae aparejada la responsabilidad civil del facultativo.
Así mismo, la inobservancia de un adecuado examen previo a una operación o tratamiento trae aparejado la responsabilidad civil, hasta en el simple y cotidiano suministro de penicilina o cualquier droga de gran capacidad alérgica.
e) Consulta a especialistas:
Como regla general está establecido en la no consulta a especialistas cuando ello es razonablemente justificado importe un proceder culposo.
f) Tratamiento:
Es responsable el médico si aconseja un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable, pero no si el tratamiento es sistema aceptable. Si el médico actuó con todo su celo profesional eligiendo el tratamiento más adecuado de acuerdo con su conciencia y conocimiento no es imputable a él el fracaso.
Cuando las opiniones estén divididas científicamente, el Juez no puede tomar partido en esas controversias, por lo tanto se rechaza la responsabilidad profesional. Los errores graves, por supuestos que son imputables al médico.
Si el paciente abandona al facultativo para consultar a otros profesionales, no es responsables aquél, pero nunca el médico puede abandonar al enfermo en el transcurso del tratamiento. Si bien el médico es elegido por el enfermo “intuito personae”, el médico puede ser reemplazado bajo su responsabilidad durante el tratamiento por otro colega por él elegido. El Art. 19, Inc. 2 de la Ley 17.132, obliga al médico a asistir al enfermo grave hasta tanto pueda delegar la asistencia a otro profesional.
g) Intervención quirúrgica:
Al igual que en un tratamiento el cirujano que se equivoca es inimputable en principio, salvo error grave e inexcusable, comparando su conducta con colegas del mismo oficio. Es responsable el cirujano por actos anexos a la intervención misma, como por ej.: olvidos en retirar compresas de las heridas, instrumentos, cuerpos extraños, etc.
h) otros casos:
El médico está obligado a los cuidados postoperatorios, a asistir y aconsejar al enfermo, es culpable si no obra de esa manera. También se responde por descuidos, como por ejemplo: quemaduras a raíz de tratamientos radioterapéuticos, despreocupación de tratamiento, uso de aparatos vetustos, falta de atención al diagnóstico previo de un cirujano, negligencia en el control de un yeso que como consecuencia trae aparejado una gangrena, ligereza en cambiar la posición de un operado, etc.
en conclusión decimos que probar la culpa es probar una deficiencia en la conducta funcional debida por un profesional.

PLURIPARTICIPACION PROFESIONAL

En el caso de la actuación conjunta sobre un paciente de varios profesionales, es necesario distinguir si la prestación fue realizada en equipo o por el contrario ha habido prestaciones separadas pero simultáneas.
Prestaciones por equipos: Generalmente este tipo de prestaciones se dan en intervenciones quirúrgicas. La cuestión es analizar la responsabilidad que puede surgir por los daños causados al paciente. Si el enfermo ha contratado individualmente a cada especialista o lo ha hecho al contratar con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido los colaboradores. En este último supuesto la responsabilidad también es contractual, pues el médico jefe del equipo ha estipulado con sus auxiliares la prestación del servicio a favor de un tercero, que es el paciente (Art. 504 del C.C.).
En el primer caso (contratación individual de cada especialista por parte del paciente para el trabajo por equipo), responde individualmente cada miembro por las culpas en que incurran ellos mismos, salvo la responsabilidad concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas, o falta de vigilancia.
En el segundo caso (contratación hecha por el paciente al jefe del equipo quien elige sus auxiliares) también la responsabilidad es individual y personal de cada uno que actúa con autonomía científica y profesional. No se desecha la posibilidad refleja del jefe del equipo, pero esto procede sólo si se prueba la culpa en la elección de los colaboradores, o la culpa por instrucciones equivocadas.
Si no se puede individualizar la culpa se considera responsable al grupo, es decir, se presume la culpa del grupo salvo prueba en contrario. Por último, si el paciente contrató al jefe del equipo, la responsabilidad es de éste, sin perjuicio de la acción recusoria contra el definitivo responsable.
Prestaciones separadas pero simultáneas: En el supuesto en que el paciente haya contratado a varios especialistas pero que no trabajen en equipo. También allí la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño; en su defecto, la responsabilidad será colectiva, salvo que se pruebe quién es el causante del daño o bien se excluye quien pruebe que no lo es, destruyendo así la presunción de culpa común.

TRANSPLANTE DE ORGANOS

El antiguo derecho romano consideró al cuerpo como de propiedad de la persona, es decir había un derecho real sobre el cuerpo.
Hoy es un derecho inherente a la persona, el derecho a la vida y a la integridad corporal. Por una cuestión solidaria esta permitida la donación de partes renovables del cuerpo humano, pero no lo esta el contrato por el cual una persona se obliga a entregar una parte de su cuerpo. No es posible o mejor dicho, no es lícito que una parte del cuerpo humano sea objeto de una prestación; la donación de esta índole es un acto altruista y a pura pérdida, ya que trae como consecuencia un debilitamiento del dador. El acto de dar un órgano es sin fines de lucro, con respecto a la persona humana como en la donación de órganos para después de la muerte, pero igualmente con respecto a la persona humana como en la donación de órganos renovables hechos en vida, es repugnante para el derecho perseguir un fin de lucro en el acto de disposición.
Escapa de los fines de este trabajo, un exhaustivo análisis de este tema, motivo por el cual nos limitamos a destacar lo relevante que hace a la responsabilidad profesional del médico.
La materia de trasplante de órgano y materiales anatómicos humanos esta regida por la Ley 24.193 sancionada en el año 1993.
La experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano se relaciona estrechamente con el respeto a la integridad de dicho cuerpo, que es para el médico una regla de orden público, quién no debe ceder sino ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el médico se ve privado de hacer experiencias peligrosas, cuando la salud del paciente no encuentre beneficio. La experiencia por sí mismo no es causa de justificación. Por ello, el trasplante experimental no es válido. La Ley en su Art. 2 prescribe que sólo podrá realizarse cuando todos los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o no sean suficientes como alternativa terapéutica, para la recuperación de la salud del paciente, allí las prácticas se considerarán de técnica corriente y o experimental.
La ciencia médica, por imperio de la Ley, solo puede practicar este tipo de intervención quirúrgica, si tales prácticas reúnen los requisitos de técnica corriente, y una vez que se hayan agotado todos los otros medios alternativos para la recuperación de la salud del paciente. Asimismo, el Art. 14 de la Ley, prescribe un requisito más y es la extracción y el consiguiente transplante, solo es permitido si no causa grave perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
En verdad en términos generales, los deberes del médico para este tipo de práctica son los mismos que para las prestaciones normales que hace el médico a sus pacientes. La relevante diferencia que encontramos en este tipo de prácticas, es que en el caso de transplantes de órganos y materiales anatómicos renovables, provenientes de personas vivas, interviene en el acto o complejo de actos el dador, el receptor y el médico o equipo médico, debiendo guardar los mismos deberes de conducta (diligencia, prudencia y pericia) de estos últimos, tanto respecto del dador como del receptor.
Es oportuno mencionar que tanto la Ley como su respectivo decreto reglamentario que rigen en esta materia, prescriben minuciosamente en sus normas, lo relativo a la advertencia médica a dadores y receptores (Art. 13), a los servicios o establecimientos que realicen este tipo de práctica, al consentimiento (que es revocable hasta el último momento), a lo que se entiende técnica corriente, a los médicos habilitados para la práctica de transplantes (Art. 3 y siguientes del decreto reglamentario y Art. 21 de la Ley 17.132). Asimismo, la Ley consagra un capítulo de penalidades por infracción a sus normas, un capítulo de procedimiento. El decreto3011/77 creó el Instituto Nacional Centro único Coordinador de Ablación e Implantes (INCUCAI), dependiente de la Secretaria de Estado de Salud Pública.
Por último, la Ley ha adoptado el criterio más evolucionado del fin de la existencia de una persona, abandonándose el criterio tradicional de la muerte aparente que se comprobaba por la cesación de la actividad cardiaca, por el de muerte cerebral, que se produce desde que se comprueban las alteraciones necróticas del cerebro que denotan la destrucción irreversible de las cédulas nerviosas acusadas por un electroencefalograma plano y liso.

RESPONSABILIDAD DE LAS CLINICAS Y ESTABLECIMIENTOS AISTENCIALES EN GENERAL

Es usual sostener que el deber de las clínicas, contractual o delictual, según las circunstancias del caso, o del disímil enfoque, a raíz de la deficiente asistencia médica, importa una responsabilidad refleja o indirecta del ente por el hecho de los auxiliares o dependientes. El basamento de la obligación de reparar las consecuencias dañosas estaría en la garantía que debe contractualmente el solvens por la conducta de sus auxiliares, según el Art. 1113 del C.C. que regula la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Ej.: el director de una clínica es deudor de una obligación de garantía por el hecho de sus subordinados en general, igual los médicos que los enfermeros a su cargo.
En legislación como la española, la idea que se esgrime es la de Santos Briz, y es que la relación del médico con el paciente en el caso de atenderlo en una clínica o establecimiento asistencial, es extracontractual, o sea responsabilidad directa.
En Francia y en la doctrina nacional, se esboza una teoría con mejor lógica que es el caso del Art. 504 del C.C.: estipulación a favor de tercero; es decir, se estima la autonomía científica del médico con respecto a las autoridades del establecimiento y a la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes; es decir, la clínica es la estipulante, el médico es el prominente, y el enfermo es el beneficiario. Por ello, la responsabilidad del médico y del ente asistencial es contractual.
Como la figura del Art. 504 del C.C. es de emplazamiento negocial, y dándose por descontado que el médico no puede considerarse un subordinado o dependiente de la clínica (es decir, sujeto a un poder de mando) por su labor técnica o científica, el Dr. Belluscio plantea: “¿satisface su obligación la clínica, si prueba que puso al servicios del enfermo la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina (o de la especialidad), o de lo contrario tendrá que demostrar que esos facultativos observaron la debida diligencia en el desempeño de sus tareas?
Cammarota dice al respecto que cometido el hecho ilícito por el médico, la clínica no responde por tales torpezas. El deber de la clínica es el de facilitar asistencia profesional. La eficiencia del médico escapan del control de la entidad.
Belluscio dice que no hay subordinación del médico, pero la persona jurídica lucra y se beneficia con el servicio profesional, y en consecuencia debe cargar con los daños que sufran los pacientes por el desempeño del médico. El fundamento es una obligación contractual de garantía.
Según el Dr. Bueres es apropiada la apreciación de Belluscio, agregando la corrección de Bustamante Alsina al respecto: “...en efecto, si no hay nexo de subordinación o dependencia en el aspecto técnico- científico entre el médico y la entidad, es impropio hablar de una responsabilidad refleja de dicha institución (proyección de la culpa ajena) apuntalada en la idea de garantía –como factor de responsabilidad objetiva o aún subjetiva- -o en la culpa- subjetiva –in vigilando- presumida de manera irrefragable o simplemente iuris tantum”. Entonces, hay responsabilidad contractual directa del médico – enfermo, por su adhesión perfeccionante a la estipulación concertada en su beneficio (Art. 504 C.C.). responsabilidad contractual directa de la institución asistencial respecto del paciente, es decir, el enfermo prueba la culpa médica no poniendo en marcha el deber reflejo de la entidad asistencial, sino para patentizar la trasgresión de la obligación de seguridad por parte del ente.La clínica tiene una obligación tácita de seguridad, que es de carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos médicos.
Esa responsabilidad de las clínicas es objetiva, por lo tanto no pueden probar la ausencia de culpa para la exclusión del deber de repara; para eximirse de responsabilidad, tendrán que probar una causa ajena, o el caso fortuito. Asimismo, se podrá probar la falta de culpa del médico, que fractura el nexo causal que enlaza la conducta o hechos prometidos y el daño inflingido al enfermo.
El deber de seguridad de las clínicas es de medios. Excepcionalmente el deber tácito puede fincarse en la consecución de un resultado, de acuerdo al estado del enfermo. (Ej. Las clínicas se comprometen a facilitar medicamentos y material médico, que deben estar en buen estado y no poseer vicios).

CIRUGÍA ESTETICA

Es aquella que no tiene como fin aliviar una dolencia, curar un mal (remediar un estado patológico), corregir una monstruosidad física o una verdadera deformación, sino que tiene como fin, embellecer la persona corrigiendo una imperfección física.
La diferencia entre la cirugía estética y la reparadora, es que la primera tiene un fin de perfección, en tanto que la segunda, tiene como fin curar una afección de la salud, prevenir o reparar un daño de la misma.
Alcance de la responsabilidad:
Contiene los mismos requisitos ya mencionados en cuanto a la relación del médico con el paciente: advertencia al enfermo, consentimiento, tratamiento, prohibición de experimentar, etc. La cirugía estética se asimila también a los tratamientos de adelgazamiento, estilización del cuerpo, pureza de la piel, etc.
La responsabilidad es mayor, pues el cliente no padece ninguna afección. La obligación es de resultado, pues la intervención de justifica en la finalidad perseguida de lograr un embellecimiento, y el médico pronosticó un resultado favorable para la salud o integridad física del mismo.
Como la obligación es de resultado, no hay necesidad de probar la culpa por negligencia o impericia; solo podría exonerarse de responsabilidad el médico, demostrando caso fortuito o fuerza mayor.
El profesional tiene el deber de captar la idea del paciente acerca de lo que espera lograr con la operación. También, el médico debe asegurar que no habrá un perjuicio mayor al que se pretende corregir. Un sector de la doctrina entiende que la simple falta de mejoría no responsabiliza; Bueres no piensa así, pues en ese caso no tendría sentido. Las partes deben delimitar el resultado.

OTRAS PROFESIONES CURATIVAS Y ANEXAS

Todo lo expuesto por extensión es aplicable a otras profesiones de la curación como dentistas, parteros, enfermeros, masajistas, veterinarios.
Respecto de los farmacéuticos hay que distinguir cuando sus tareas son como auxiliares del médico, y cuando actúan en el comercio. En cuanto a la primera, son responsables en la preparación de recetas y despachos de medicamentos prescriptos, falta de cuidado o atención suficiente o por impericia, alteración o modificación de las prescripciones del médico en la receta, o bien, en la equivocación del medicamento que expenden.
En cuanto a la actividad comercial, venden productos ya elaborados, por lo tanto responden como vendedoras y asumen una responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.

JURISPRUDENCIA

RESPONSABILIDAD MEDICA. Muerte de un paciente enfermo de cáncer con evolución fulminante. Escasas posibilidades de vida. Resarcimiento por "Chance de sobrevida"

L. 331362 - "M., R. R. y otro c/IOMA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux" - CNCIV - SALA F - 15/08/2002

"En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás SA resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció."

"La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-
Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica a la que se trasladó a la paciente en estado crítico aunque exonerándola de responsabilidad civil."
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER Y ZANNONI.-

A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:

I.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 520/531, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios originados en la atención médico-asistencial de la paciente M. E. S. en el demandado nosocomio Clínica Privada San Nicolás S.A. y la rechazó respecto de la demandada Clínica Ciudadela S.A., condenando a la primera a abonar a los actores R. R. M. y M. E. M. -cónyuge e hija respectivamente de M. E. S.- una suma de dinero, tras haber fallecido la asistida.-
Impuso la totalidad de las costas a la vencida Clínica Privada San Nicolás S.A., inclusive las correspondientes a la acción desestimada contra Clínica Ciudadela S.A. y su aseguradora Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.-
Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 583/588 los que fueron contestados a fs. 600/604 por Clínica Ciudadela S.A. La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. expresó agravios a fs. 574/578 que fueron contestados por la actora a fs. 594/597. El recurso de la aseguradora citada en garantía fue declarado desierto a fs. 593 -

II.- La presente acción se vincula con hechos originados en la atención (o falta de atención)) médico-asistencial de M. E. S. en la Clínica Privada San Nicolás S.A. y en la Clínica Ciudadela S.A.-
En su escrito inicial la actora afirma y ha quedado reconocido o acreditado que:
- en el mes de febrero 1992 M. E. S. sufrió de dolores intestinales
- hizo consultas en diversos centros asistenciales, entre otros el Hospital de Clínicas
- como los dolores persistían, consultó en la Clínica Privada San Nicolás S.A., perteneciente a su Obra Social
- concurrió a la Clínica Privada San Nicolás S.A el 11-3-92 a las 17:00 horas
- fue atendida por el médico testigo de fs. 365/367, quien decidió internarla en ese mismo momento y, en consecuencia, quedó internada
- el 13-2-92 se llevó a cabo una intervención quirúrgica
- el acto quirúrgico radicó en colostomía y se encontró que la paciente era portadora de una patología maligna consistente en un tumor en el intestino
- el 21-3-92 se trasladó a la paciente a la Clínica Ciudadela S.A., donde ingresó en estado crítico
- la paciente murió el 23-3-92

III.- El magistrado llega a las siguientes conclusiones:
- la operación del 13-3 fue una colostomía trasversa con biopsia de epiplón por tumor de colon trasverso que obstruía el intestino, con metástasis múltiples en hígado y mesocolon
- la evolución posquirúrgica fue normal hasta el 18-3 en que se observó hiperglucemia
- el 20- 3 se observó aumento de glóbulos blancos
- el 21-3 persistía la hiperglucemia e insuficiencia renal
- el 21-3 ingresó a la Clínica Ciudadela S.A. en la unidad de terapia intensiva en mal estado general
- evolucionó en forma tórpida hasta que falleció el 23-3 con diagnóstico final de carcinomatosis terminal y otros: insuficiencia renal aguda y sepsis
- en el caso se torna en extremo dificultoso establecer la incidencia de las causas alegadas pues la propia naturaleza de la enfermedad -cáncer de colon avanzado con presencia de metástasis- vuelve muy complejo determinar si la muerte derivó de la evolución natural o de una deficiente asistencia
- el médico testigo de fs. 365/367declara que estadísticamente se atribuye a la enfermedad de la causante un pronóstico de uno o dos meses de vida
- la ecografista señala que los estudios realizados son compatibles con metástasis múltiples hepáticas y retro e intra peritoneales
- el Cuerpo Médico Forense señala que se trataba de una paciente inmunocomprometida por la existencia de carcinona y su condición de diabética, lo que habla de un mayor riesgo de complicaciones y evolución tórpida
- la enfermedad de cáncer en ese estado de avance implica una chance de sobrevida francamente disminuída y se constituye en causa de la muerte
- pero además en el diagnóstico se hace mención a la insuficiencia renal aguda y a la sepsis como causas también del fallecimiento
- si bien la evolución de una sepsis puede verse influída por las condiciones de inmunocompromiso del paciente habrá que determinar si las posibilidades de sobrevida o de una mejor calidad de vida se vieron abortados por la negligente actuación médica
- en estos casos el perjuicio no es propiamente la muerte sino la pérdida de una oportunidad de vivir
- el perito médico infectólogo indicó que la paciente no () recibió ningún antimicrobiano durante los días anteriores a la cirugía, que lo suministrado el 13-3 no está indicado para la cirugía de colon, que no se realizaron cultivos previos a la aplicación de una medicación, que no surge que se hubiera aplicado, que son frecuentes las complicaciones infecciones postoperatorias, que el cuadro de la paciente permitía presumir una respuesta inflamatoria sistémica, que la indicación antimicrobiana por vía oral no era totalmente correcta, que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección posoperatoria, que el tratamiento intensivo hace que la mortalidad del 90/100% que acompaña la enfermedad se reduzca al 35%;; y el Cuerpo Médico Forense coincide en que podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos
- los restantes elementos probatorios como la historia clínica y testimonios médicos avalan tal dictamen
- frente a la probada inexistencia de adecuado tratamiento antibiótico y de segumiento médico y atención rigurosa que requería la paciente, debió la demandada probar la fatalidad de la patología para provocar el desenlace final, independiente de cualquier otra causa
- la influencia de la enfermedad no alcanza a desvirtuar que no se suministró tratamiento adecuado para evitar la sepsis
- la sepsis figura como antecedente participante en el fallecimiento
- la presencia del cáncer en estado de avance como el que padecía la paciente importa una sobrevida disminuída pero no permite concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que ocurrió
- de ahí la culpabilidad de los dependientes de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A.-
- respecto a Clínica Ciudadela S.A. la conclusión no puede ser la misma por cuanto la paciente ingresó a su unidad de terapia intensiva gravemente comprometida y con pocas posibilidades de revertir la situación y el Cuerpo Médico Forense indica que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución.-

IV.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. afirma en su memorial que la actora no ha producido prueba que demuestre el nexo causal; que la paciente padecía de cáncer de colon con evolución fulminante; que por la evolución en tan corto lapso las posibilidades de vida eran improbables; que así lo dictaminó el médico infectólogo, máxime por la diabetes asociada; que el experto indicó que no se mostraba necesidad de urgencia en la operación; que de acuerdo a la historia clínica la paciente no mostró complicaciones hasta el 19-3; que el experto dijo que por el tipo de intervención no era indispensable la unidad de terapia intensiva; que el juez reconoce que no existe posibilidad alguna de saber a ciencia cierta la causa exacta de la muerte cuando la patología de base pudo ser desencadenante natural; que su parte siempre ha actuado en el tratamiento con el debido cuidado y diligencia.-
Claramente, no se hace cargo del núcleo del decisorio que constituye el soporte de la condena y que tanto la pericia de médico infectólogo de oficio como el Cuerpo Médico Forense mencionan como malapraxis: la inadecuada cobertura antibiótica para evitar la sepsis.-
La absoluta falta de mención siquiera de este punto no deja margen para sortear la declaración de desierto del recurso de apelación.-
Es que, como se advierte, los términos del escrito se limitan a reiterar argumentos sobre aspectos en que efectivamente tenía razón su parte y no la actora en su postura inicial y sobre los que ya se expidieron los expertos y en consecuencia el magistrado de grado, mas sin hacer mérito de los elementos tomados en cuenta para la condena como la ausencia de correcta aplicación de cobertura antibiótica para cirugía de colon a tenor de las normatizaciones establecidas en profilaxis quirúrgica, como asimismo el inadecuado suministro por vía oral a posteriori, siendo también probable que ante los parámetros evolutivos podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos en la paciente (pericia Cuerpo Médico Forense fs. 496/499 y 514/515) y restantes claros fundamentos de la sentencia en crisis, todo lo que motiva que proceda declarar la deserción de este aspecto del recurso en los términos del art. 266 del código de forma.-
Es que la expresión de agravios no es idónea si respecto de cada manifestación contenida en el fallo, falta el necesario desarrollo argumental capaz de cerciorar sobre la pertinencia de lo aseverado y no se ingresa a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho, que, a su turno, desarrolló en forma completa y acertada el Juez a quo, pretendiéndose, en cambio, suplir la crítica con una desordenada alegación de hechos, respecto de los cuales se hacen referencias parciales e incompletas de las constancias de autos (C. N. Civil, Sala C, L.L. 1986-A-184).-
No cabe duda de que el escrito de expresión de agravios no sólo debe señalar qué partes de la sentencia son, a juicio de apelante, equivocadas, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, o de ambos, sino también y, fundamentalmente, criticar los errores en que se hubiere incurrido (C. N. Civ., Sala A, L.L. 1986-A-220 y E.D. 115-581). Disentir del criterio del juez sin fundamentar debidamente la oposición o sin dar base a un distinto punto de vista no es expresar agravios, por lo que el llamado agravio debe ser declarado desierto atento a la pauta fijada por los arts. 265 y 266 del Código Procesal (esta Sala, L. 205.835 del 6-3-97, L. 202.931 del 6-3-97; L. 314.495 del 30-3-01; L. 313.822 del 29-3-01; L. 302.031 del 17-11-00, entre otros).-

V.- La actora se queja de la falta de condena de Clínica Ciudadela S.A. Dice que la sentencia incurre en contradicciones; que acepta que la toma de cultivo e inicio de antibióticos fue tardía pero no atribuye relación causal al hecho con la muerte; que la Clínica Ciudadela S.A. no tuvo suficiente diligencia; que ante la alternativa de una terapia correcta y otra incorrecta, la demandada optó por el tratamiento equivocado; que el médico debe actuar conforme a los medios y la técnica; que está probado que omitió efectuar controles y terapias; que estos datos se encuentran probados por la historia clínica y el dictamen médico; que debe apreciarse correctamente lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense y el perito infectólogo; que el perito hace un análisis profundo e integral, no comparable con el estudio sintético del Cuerpo Médico Forense; que su conclusión se contradice con la del perito quien sostuvo que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección del 43-51% al 5% y del 35% al 9% y que con los recaudos precisos hubiera sido posible disminuir notablemente el riesgo de infección generalizada y la muerte de la paciente; que el magistrado dice que es reprochable que no se hayan extremado las medidas con la premura que el caso exigía pero no alcanza a dar por probada la relación de causalidad con el daño, es decir con la posibilidad de sobrevida de la paciente; que está probado que la Clínica Ciudadela S.A. actuó con negligencia; que no se puede exigir que la actora acredite en forma absoluta que dicha conducta imperita coadyuvó al fallecimiento; que no pudo probar la demandada que la paciente igual hubiera muerto; que hubiera sido posible disminuir el riesgo de la infección y posterior muerte.-
Este apelante parece olvidar un elemento de la responsabilidad, cual es el daño.-
Ciertamente, el sistema legal en su faz judicial busca solucionar los problemas de las concretas personas involucradas en un litigio, teniendo en la mira el objetivo abstracto de descubrir la verdad. De tal modo, el procedimiento judicial está construído de manera que el juez queda colocado como un espectador al que, mediante la prueba adecuada, se trata de situar en similar situación a la existente al momento de los hechos objeto del juicio. Si bien el juez no ve la antigua realidad, ve sus rastros, es decir las marcas que ha dejado el fenómeno, mediante los instrumentos probatorios, dados por las huellas dejadas por una determinada realidad histórica que se intenta acercar al magistrado mediante los hombres o las cosas que constituyen prueba de lo antes acontecido.-
Los hechos ya han ocurrido; la paciente lamentablemente falleció y si, de acuerdo a la prueba, hubiera muerto igualmente, por duro que parezca expresarlo ante los deudos, se puede decir, como lo hizo el juez, que no hay daño.-
La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-
Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica Ciudadela S.A. aunque exonerándola de responsabilidad civil.-
En tal sentido, el art. 1067 Código Civil dispone que "No habrá acto ilícito punible a los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..."
De ahí que el daño sufrido por el acreedor constituya presupuesto de la responsabilidad del deudor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio, no se puede pretender indemnización. Este requisito muestra la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil. En materia civil, la ilícitud punible, del modo que esta punibilidad debe entenderse, esto es con la obligación de indemnizar, exige que haya causado un daño a otra persona; en materia penal basta con la tentativa. La inejecución del contrato no puede, por sí sola, abrir derecho a reparación; es necesario el daño. Y, por supuesto, que debe existir relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño (Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 287 y 367; Orgaz, El daño resarcible, Bs. As., 1952, p. 28).-
Es decir que la antijuridicidad no depende ni se califica en razón de su resultado: el daño producido. La antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad, concurrente con el daño. Por ello, puede haber una conducta antijurídica que no provoque daño, lo cual, como lo puntualiza el art. 1067, no genera responsabilidad resarcitoria, aunque pudiera ser punible penalmente (Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 2/3).-
Si, como ocurre en este particular caso, M. E. S. se encontraba en la situación descripta, no hay relación causal entre la demora en el suministro de antibióticos en la Clínica Ciudadela S.A. y su muerte, ya que la chance, para ser resarcible debe tener entidad y suficiencia en cuanto a su probabilidad (Llambías, ob. cit., t. I, p. 295/296; Zannoni, ob. cit., p. 47/56 y 174/177).-
La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí misma es resarcible, lo que se pone en evidencia con la presente condena a Clínica Privada San Nicolás S.A. donde no se trata de resarcimiento por muerte sino por la chance de sobrevida, no acaece lo mismo con Clínica Ciudadela S.A.-
La chance debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21, Derecho y economía, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala, L. 325.721 del 5-7-02).-
Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta ((Highton, Gregorio y Alvarez, ob. cit.).-
De acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense, es lo que ocurre en el caso, donde los expertos indican que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución. De lo expuesto, se deduce que sólo cabe confirmar este aspecto de la sentencia.-

VI.- En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás S.A, resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció.-
Entendió el juzgador que la enfermedad de base pudo producir la muerte, pero en otra instancia, en otras condiciones para el enfermo, con una chance de sobrevida si se quiere limitada, pero mayor a la que efectivamente pudo tener M. E. S. por el acelerado desmejoramiento que padeció; que el hecho mismo de la muerte encuentra como causa también a la enfermedad avanzada de la paciente; que la demandada no logró demostrar que la patología de base tenía carácter irremediablemente mortal en ese momento en que el fallecimiento tuvo lugar; que en consecuencia, el daño de los actores se encaminará hacia la posibilidad de sobrevida y no al hecho mismo de la supervivencia, gravemente comprometida por esa patología,-
Al tiempo de evaluar el daño material, reitera que se trata de determinar el perjuicio por la posibilidad de sobrevida y no el hecho mismo de la muerte, y expresamente indica el magistrado que puede presumirse que la paciente S. tenía un pronóstico de vida muy limitado dado el grado de avance de su patología y, con una cuasicerteza, que el desenlace se iba a producir en un tiempo próximo y la enfermedad de por sí traería sus propias consecuencias, por lo que, en ese marco, debe analizarse la posibilidad de sobrevida y su incidencia en las facetas dañosas que invocan los accionantes. Agrega el a quo que -en el caso- no puede valorarse el valor vida conforme a las pautas generales pues la pérdida queda irremediablemente limitada al lapso de sobrevida que podía tener la enferma.-
En tal tesitura, y estimando este lapso de sobrevida en uno o dos meses -término que se desprende del testimonio del médico de fs. 365/367-, la actividad de la occisa como odontóloga (subcomisario profesional) en la Policía de la Provincia de Buenos Aires, la consecuente posibilidad de ingresos económicos mas asimismo los gastos que irroga la enfermedad, la atención como esposa y madre en el hogar -disminuída por la propia enfermedad y porque convivía con familiares-, el a quo reconoció la cantidad de $ 10.000 al actor R. R. M. en calidad de cónyuge de la fallecida y $ 10.000 a la actora M. E. M. en calidad de hija, entonces menor.-
La actora se queja por la apreciación según la cual en el caso puede presumirse que M. E. S. tenía un pronóstico de vida muy limitado. Dice que según el médico infectólogo la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la mortalidad en porcentajes relevantes; que con los recaudos hubiera sido posible disminuir el riesgo de infección generalizada; que el fallecimiento, de no haber mediado las conductas culpables, podría haber sido tan previsible como el de cualquier mortal; que la paciente pudo haber superado su intervención quirúrgica y su patología si hubiera sido tratada diligentemente; que pudo haber seguido trabajando hasta su jubilación; que a raíz del fallecimiento el cónyuge tuvo que pedir su retiro por la depresión lo cual significó una importante pérdida de ingreso.-
La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. observa que el a quo no resulta consecuente con sus propios dichos; que el testigo de fs. 365/367no sólo dice que quedaban uno o dos meses de vida, sino que este tipo de intervención es de carácter paliativo y no curativo; que si ni siquiera resulta lógico estimar el aporte en trabajos del hogar, la indemnización otorgada parece incluirlo; que la actora no demostró que la fallecida hiciera las tareas; que con la patología y el regreso a la casa de noche luego de su actividad, no podía realizarlas; que el magistrado indica que no se ha probado la actividad privada; que es imposible que la fallecida hubiera podido aportar económicamente en el tiempo estimado de sobrevida de dos meses las sumas reconocidas.-
Es más que evidente que la enfermedad de la causante M. E. S. no permite suponer que con una adecuada terapia antibiótica pre y posoperatoria hubiera vivido como cualquier mortal. Este argumento, más que mera discrepancia, constituye una enormidad que no condice con los elementos fácticos que en forma precisa y contundente expone el a quo para fundar la decisión y que ya he analizado.-
Es cierto que el experto médico ofrece estadísticas de disminución del riesgo de infección por vía del suministro de antibióticos en pos de una profilaxis correcta (fs. 183 vta.). Mas cuando menciona la tasa de disminución de mortalidad, se refiere a la muerte por infección, mas jamás dio un pronóstico de sobrevida que abarcara su cáncer con metástasis, diabetes, etc.-
A fin de que quede palmaria esta opinión, es relevante que en su dictamen, el perito infectólogo explícitamente dice que "la evolución de las enfermedades malignas no es campo de competencia de quien suscribe"; y que "el perito no se expide sobre el presente punto" (fs. 435); y en cuanto a esperanza y calidad de vida afirma que "tal pregunta no corresponde al campo de competencia de este perito" (fs. 404 vta.).-
De ahí que, sobre la expectativa de vida de la paciente M. E. S. la opinión experta válida sea la del Cuerpo Médico Forense, cuya pericia es de relevancia superlativa.-
Esta prueba adquiere un valor significativo, dado que el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto-ley 1258/58, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (art. 63, inc. c), in fine, del decreto-ley citado), por lo cual, su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (CSJN, Fallos: 299:265; Cám. Nac. Civ., Sala I, 31-5-85 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 26-12-84 (inédito); Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 25-7-88, ,jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0000882; ibídem, 20-12-82 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 6-9-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004376; íd., Sala D, 29-7-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004273; íd., Sala L, 27-11-95, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007422; íd., Sala M, 19-3-96, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007654; íd., Sala H, 10-6-98, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0011437; íd., Sala K, 7-3-97, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0009755; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala II, 22-10-96, L. L. 1997-A-355; ibíd., 7-7-98 (inédito).-
A ello se adiciona el testimonio de los profesionales que oportunamente la atendieran y de que da cuenta el a quo, quienes -sin que se haya demostrado lo contrario ni exista elemento que los desvirtúe- declararon que "la cirugía que se realiza se hace con carácter paliativo para desobstruir el intestino y no con carácter curativo" (fs. 365/367) y que en la ecografía postoperatoria se visualizan "múltiples imágenes hipoecoicas de uno o dos centímetros, compatibles con lesiones secundarias" consistentes en lesiones tumorales, es decir un estudio "compatible con un cuadro de metástasis múltiples hepáticas, complicadas, necrosadas y múltiples metástasis retro e intra peritoneales"; y en lo tocante al pronóstico de la paciente que "era muy malo" (fs. 368/369).-
Ante estos datos fácticos no pasa de una ilusión la noción de la actora según la cual la paciente M. E. S. -lamentablemente enferma grave y terminal a quien en forma sorpresiva para sí misma y la familia (de acuerdo a las licencias que constan a fs.388 vta.) se le detectó un mal ya incurable- tenía un pronóstico que superara el tomado por el magistrado de uno o dos meses. No hay elemento probatorio alguno que sustente esta afirmación ni que desvirtúe lo evidente.-
En consecuencia y bajo esta lupa de la dura realidad, corresponde efectuar el análisis de los conceptos indemnizatorios; y, en este contexto, asiste razón a la demandada.-
No se han probado otros ingresos que los provenientes de la actividad tomada por el juez como odontóloga en relación de dependencia con la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Hay que tener en cuenta como surge de la sentencia, los propios gastos y necesidades de la occisa y dado su estado y convivencia con otros familiares (sus padres), en esta etapa de su vida no puede presumirse una colaboración económicamante mensurable en su propio hogar derivada de labores como ama de casa, por lo cual propicio la reducción de la indemnización por valor vida a $ 1.400, distribuidos por mitades entre el actor R. R. M. y la actora M. E. M., es decir $ 700 para cada uno de ellos.-

VII.- El daño psicológico de los actores, excluídos los padecimientos espirituales evaluados en el daño moral, por la disociación familiar, desarrollo patológico de cada una de las personas a raíz del desenlace fatal, pérdida prematura, dificultad en la elaboración del duelo, sentimientos de ruptura y derrumbe, fue cuantificado por el sentenciante en $ 30.000 para M. E. M. y $ 20.000 para R. R. M..-
La actora se queja y plantea que el a quo recoge en su totalidad el dictamen de la perito psicóloga, rechaza las impugnaciones y señala los fundamentos científicos en que se basa la profesional, pero al momento de evaluar el monto lo estima en sumas a todas luces lejos de cubrir la reparación del perjuicio sufrido, solicitando se eleve el rubro.-
La demandada se remite a sus consideraciones en lo tocante al valor vida y expectativas de la causante. Además, afirma que llama la atención que R. R. M. reclame daño psicológico diciendo que cayó en un cuadro depresivo en razón del fallecimiento de su esposa, cuando en muy poco tiempo contrajo nuevas nupcias; que se hace mención a una disociación del vínculo con la hija atribuyéndoselo al fallecimiento de la cónyuge al que se lo llama pérdida prematura -cuando pudo ser prematura en un par de meses a lo sumo- sin mencionar que es lógico que la nueva unión afectiva no fuera aprobada por su precocidad; que la perito muestra una subjetividad favorable al accionante pues se remite a manifestaciones de las partes que son inhábiles para fundar el reclamo; que deben evaluarse los restantes datos que surgen de autos; que como surge de las probanzas de autos la posibilidad de sobrevida hubiera sido tan ínfima que la muerte hubiera producido el mismo efecto, se debiese a una enfermedad terminal o a una malapraxis, pues el escasísimo tiempo lo torna irrelevante.-
También en este asunto entiendo que la argumentación de la demandada es válida, en cuanto la muerte en sí misma no se atribuye a su parte, sino el adelantamiento en uno o dos meses. Es aplicable lo dicho en relación al valor vida y el daño psíquico no se resarce como si se hubiera ocasionado la muerte, sino en la medida de la pérdida de esperanza de sobrevida en este corto período.-
Ciertamente, de haber tenido una agonía más larga, los actores hubieran tenido un poco más de tiempo para resignarse y asumir la grave y drástica enfermedad de M. E. S.. Pero, de todos modos, la culminación de su vida por la enfermedad de base no puede obviarse, sino todo lo contrario. Cabe destacar nuevamente que recién con la visita a la Clínica Privada San Nicolás S.A. se diagnosticó la dolencia, quedando internada la paciente en ese momento a los fines de operarla, con el reseñado resultado de malignidad diseminada. El carácter culpógeno de R. R. M. que se menciona en el dictamen, quien se siente en deuda con su hija, no puede transformarse en un resarcimiento global y total a cargo de la demandada por esa breve chance de supervivencia. No parece haber duda que, de haber fallecido la madre uno o dos meses después, la hija igualmente hubiera tirado comida al piso, se hubiera convertido en rebelde, no hubiera podido dormir, y restantes conductas descriptas; y el padre igualmente hubiera tenido bronca, indignación, desamparo, shock emocional, pues ello se desprende del relatado rol que desempeñaba cada uno de los cónyuges en el hogar e inclusive en la institución policial.-
Es decir que la sintomatología reactiva a la muerte y pérdida y la modificación de la dinámica familiar, hubieran sucedido casi ineludiblemente, aunque alrededor de uno o dos meses después.-
A ello se agrega que en pleno proceso de duelo, R. R. M. busca apoyo emocional y decide un segundo matrimonio, lo cual provoca conflictos con su hija M. E. quien ofrece resistencia y rechaza la nueva dinámica familiar, problemática que subsiste al momento de la pericia. Asimismo, aparecen los conflictos con la familia política respecto de la crianza y cuidado de la niña.-
Considero que la denominada por la propia experta prematura pareja bordeando el curso del duelo y la nueva conflictiva que aporta a sus vivencias y consiguiente sentimiento de culpa y autoreproche, daño a la imagen paterna, etc., es abiertamente ajena a la conducta de la demandada pues se conecta con un hecho distinto, propio del albedrío y libertad del actor (arts. 901 y siguientes Código Civil). Con ello, la menor M. E. M. no sólo sufrió la pérdida de su madre en una etapa evolutiva crítica de cambios físicos en plena adolescencia, con la ausencia de la figura de identificación materna, sino además la incorporación paralela de la pseudo figura sustituta femenina.-
La negación de la muerte evidenciada por la falta de velatorio y negativa de la niña de acudir al entierro, en una etapa crítica que se inicia con la internación urgente registrada en el inconsciente y vivenciada como muerte anticipada, es propia de esta muerte temprana desprendida de la enfermedad. Lo esencialmente imprevisto, externo, perturbador y acosante que aparece en las vidas de estas personas es la enfermedad terminal y súbita de por sí.-
La perito claramente indica al contestar a las observaciones a su trabajo (fs. 247 vta.) que los elementos analizados surgen de "una muerte prematura (de M. E. S.), cuyas causas verdaderas y legítimas, serán fehacientemente determinadas oportunamente por el Sr. Juez "; que no es "de mi competencia (de la perito) la evaluación de su salud física".-
De ello se deduce también palmariamente que el acontecimiento es la muerte de la madre y esposa, que aunque a la perito no le conste, fue básicamente debida a la enfermedad de carcinomatosis terminal.-
Un análisis particularizado merece el retiro de la fuerza policial del actor R. R. M., ya que toda aseveración que la relacione con el fallecimiento de la cónyuge carece de seriedad -más aún, constituye un intento de engaño inadmisible-, pues la disminución que presentaba al 21-11-92, fecha en que fue dado de baja por incapacidad del 70% de la total laboral para las funciones policiales consistente en cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica (fs. 380 y 395) era muy anterior.-
Cabe destacar que desde varios años antes ya venía padeciendo estas dolencias, tanto psíquica como cardiológica, pues puede leerse en su historial de "partes de enfermo" (fs. 379 vta./380):
- 21-09-86, precordialgia -infarto agudo;
- 11-10-86: inf. agudo de miocardio;
- 26-10-86: inf. de miocardio;
- 18-11-86 post-infarto de miocardio;
- 16-01-87: precordialgia aguda;
- 16-02-87: precordialgia aguda;
- 03-04-87 Sup. decreto pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 10-11-86;
- 20-03-87: infarto miocardio;
- 23-04-87: cardiopatía isquémica;
- 22-05-87: cardiopatía isquémica;
- 22-06-87: cardiopatía isquémica;
- 23-06-87: Reintegrado;
- 31-08-87: cardiopatía isquémica - sindrome depresivo - cuadro psicótico severo;
- 06-11-87: cardiopatía isquémica - cuadro psicótico severo;
- 10-12-87: cardiopatía isquémica;
- 12-1-88 Sup. decreta pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 21-12-87;
- 19-01-88: cardiopatía isquémica - cuadro psíquico;
- 18-02-88: cardiopatía isquémica - sind. depresivo;
- 22-03-88: cardiopatía isquémica;
- 26-04-88: sindrome anginoso;
- 28-04-88: Reintegrado;
- 26-07-88: sind. anginoso;
- 25-10-88:sind. depresivo;
- 25-04-89: sind. anginoso;
- 24-10-89: sind. anginoso;
- 24-04-90: sind. anginoso;
- --- -07-90: infarto agudo miocardio - reacción de angustia;
- --- -09-90: sind. anginoso;
- -- -12-90: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - reacción de angustia;
- --- -03-91: sind. anginoso - depresión reactiva;
- --- -06-91: sindrome anginoso - depresión reactiva;
- --- -09-91: sind. anginoso - depresión psíquica reactiva; IF. LISTO
- --- -12-91: sindrome anginoso y depresión psíquica reactiva; PARA
- --- -03-92: sindrome anginoso - depresión psíquica reactiva; PASAR
- --- -04-92: sindrome anginoso - depresión psíquica;
- 02-06-92: Sup. decreto pase a Disp. Simple. enfermo Art....;
- 02-06-92: sind. depresivo - sind anginoso;
- 02-07-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- 04-08-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- 03-09-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- -- -10-92: cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica.-
Esta detallada exposición de las licencias por enfermedad de R. R. M. la consigno expresamente porque demuestra que con permanentes y continuadas licencias por 30, 60, 90 o 180 días -con algunas reincorporaciones técnicas-, este agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires no trabajaba desde 6 años antes del retiro, estando "listo para pasar" (según nota marginal) desde antes de la muerte de su esposa M. E. S.. En cuanto a su estado psíquico, data nada menos que de 5 años antes.-
En definitiva, corresponde dejar sin efecto la indemnización por daño psicológico del actor R. R. M. y reducir la pertinente de M. E. M. a $ 2.000, para enjugar la proporción que se adicionara debida a la chance de que una agonía más larga le hubiera -tal vez- permitido despedirse mejor de su madre o asimilar su condición y resignarse con menor deterioro, al inevitable desenlace de su enfermedad.-

VIII.- El daño moral que el magistrado estableció en $ 60.000 para M. E. M. y $ 40.000 para R. R. M., también es objeto de críticas.-
La actora vuelve a mencionar la temprana desaparición de la esposa y madre, la incomprensión de la muerte inexplicable, la intervención imperita y culpable, la composición familiar de los accionantes; que los familiares no han podido elaborar la enfermedad de otra manera que acudiendo a los tratamientos médicos; que el abrupto desenlace provoca un hondo pesar espiritual.-
La demandada reitera que las cantidades resultan excesivas por cuanto, a lo sumo, su parte es responsable de adelantar el final en un par de meses. Plantea que se intenta hacerle pagar por la muerte como si hubiese sido una persona joven y sana a la que se le hubiese truncado la vida de un modo súbito e imprevisto; que a todas luces es impensable asignar un daño moral basado en la pérdida de un ser querido de acuerdo a las ínfimas posibilidades de sobrevida; que no se trata de una persona que fallece joven por un accidente automovilístico; que la madre fallece a raíz de una enfermedad y los derechohabientes tratan de aprovecharse de un fallecimiento para reclamar dinero.-
Nuevamente le asiste razón a la demandada, pues también en este aspecto sólo cabe admitir el resarcimiento por la chance. Aunque a esta altura aparece como repetitivo, no es la muerte lo que se indemniza, sino una mínima posibilidad o esperanza de haber sobrevivido uno o dos meses.-
De ahí que en mi opinión, la reducción de las indemnizaciones debe ser sustancial, a la suma de $ 4.000 para M. E. M. y $ 2.700 para R. R. M..-

IX.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. se agravia del diferimiento de la regulación de honorarios, por cuanto la liquidación se hará a la tasa pasiva, cuando los honorarios devengan intereses a la tasa activa.-
Entiendo que no habiéndose regulado los honorarios no hay agravio actual, sin perjuicio de la revisión de los montos de que sean susceptibles en tiempo oportuno, según los recursos que en su momento se planteen.-
En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se declare la deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su responsabilidad; la modificación de la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que estimo deben reducirse a $ 700 por valor vida para cada actor, a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a $ 2.700 por daño moral para R. R. M.; y confirmarla en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.-
En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica Ciudadela, corresponde se impongan a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás corresponde su imposición en el orden causado en atención a la suerte de los agravios (arts. 68 y 71 Código Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido perdidosa.-

Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres. POSSE SAGUIER y ZANNONI votaron en el mismos sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

Fdo.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - ZANNONI

///Buenos Aires, agosto 15 de 2002.-

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se declara la deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su responsabilidad; y se modifica parcialmente la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que se reducen a $ 700 por valor vida para cada actor; a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a $ 2.700 por daño moral para R. R. M.;; y se la confirmar en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.-
En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica Ciudadela, se imponen a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás, se distribuyen (arts. 68 y 71 Código Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido perdidosa.-
Los honorarios serán regulados, una vez que se practique la regulación en la instancia anterior-

Notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON




Mala praxis. Operación crioquirúrgica: hemorroides. Rubros indemnizables. Daño estético. - falta de autonomía. Daño psíquico. Daño moral. "

C. de C., N. P. c/Melhem, Eduardo s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 04/12/2002

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de Diciembre de Dos Mil Dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: " C. DE C., N. P. C/ MELHEM, EDUARDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs.822/841, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores ROBERTO ERNESTO GRECO-LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS ALFREDO BELLUCCI

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Roberto Ernesto Greco dijo:

I.- El 1 de septiembre de 1995 N. P. C. fue tratada por un problema de hemorroides mediante una intervención crioquirúrgica realizada por el Dr. Eduardo Melhem, quién figuraba como único especialista en criocirugía general en la cartilla de su prestadora de servicios médicos, Ampri S. A. Medicina Privada, también demandada. Pocos días después debió ser internada de urgencia con motivo de una perforación recto-vaginal. La sentencia, por considerar que hubo culpa del médico en el tramo anterior -preparatorio- a la operación y que eso provocó los daños que tuvo por probados, lo condena junto con la empresa prestadora a indemnizarlos, en la extensión y con los accesorios que indica.//-
Ha sido apelada por ambas partes. El galeno condenado se agravia por la atribución de responsabilidad y, en subsidio, por el importe de la condena, coincidiendo en este último aspecto con la queja de su litisconsorte quién interviene con una distinta dirección letrada (fs. 870/874 y 876/881, con respuesta a fs. 893/899));; la actora, en cambio, lo hace en procura de la elevación del resarcimiento fijado (fs. 883/887, con réplica a fs.890/892 y 900/902).-

II.- El agravio central de Melhem se refiere a su falta de responsabilidad por no haberse demostrado la indispensable relación entre la práctica que llevó a cabo y el daño. Con ese fin reitera -sin demasiada convicción- el reproche que, junto con su consultor técnico, le mereció oportunamente la experticia médica (fs. 453/454 y 562/569); adecuadamente desechado por la colega de la anterior instancia en el meduloso y razonado fallo que viene apelado. Frente a la alegada falta de coincidencia entre el lugar de la lesión y el de la zona de la operación, la Sra. juez deja en claro -con apoyo en el dictamen del Dr. Allegue- que aquella se produjo por la aplicación de la anestesia, que provocó "la necrotización de los tejidos más allá de la zona circunscripta a la aplicación del frío por la intervención crioquirúrgica" (fs. 830 a 832). La sentenciante se inclina también por la tesis del perito en el sentido de que C. sufrió una perforación (de generación inmediata), aunque no () excluye la posibilidad de una fístula (que requiere de cierta evolución) y aclara -mediante un exhaustivo análisis de la prueba pertinente- que no se demostró en el juicio la existencia anterior de un abceso, cuya comprobación era carga de la parte que afirmó ese hecho (art. 377 del rito). La fístula, de existir, hubiera contraindicado la operación; y con eso descarta la posibilidad de que el estado previo de la damnificada sea causa o concausa que hubiera fracturado, total o parcialmente, el nexo causal -que tuvo por probado- entre el daño y la conducta del profesional; a quién también imputa negligencia en la averigüación de los antecedentes médicos de la paciente, por su posibilidad de complicar la intervención o contraindicar el tratamiento al que la sometió.-
La crítica insiste con los mismos argumentos desarrollados en escritos anteriores en cuanto a que difiere la zona de la lesión con la tratada, y no intenta rebatir en concreto los sólidos fundamentos del fallo ni las consecuencias que para el caso extrae.-
Agrega asimismo la imposibilidad de que el fármaco empleado como anestésico produzca sus efectos adversos en donde se localizó la necrosis, por no tratarse de una zona de circulación terminal. Esta cuestión novedosa que recién introduce en esta alzada y sin mucho desarrollo, fue silenciada inexplicablemente -también por su consultor técnico- al impugnar el peritaje de autos. No fue propuesta en su momento a consideración del magistrado de la instancia anterior y por eso no integró la cuestión materia de juzgamiento; su análisis excede las facultades revisoras de este Tribunal (art. 277 del código procesal). Empero más allá de ese límite formal, destaco que la afirmación no es más que una mera manifestación subjetiva del apelante, contraria al dato objetivo brindado por el experto en el sexto párrafo de fs. 425 vta.; tiende a controvertir las conclusiones científicas del trabajo pericial, pero no está abonada por algún elemento de juicio de similar jerarquía. No constituye, por tanto, agravio bastante que merezca ser oído, ni tampoco alcanza para sustentar la necesidad del nuevo peritaje requerido por el apelante en defecto del producido en la etapa oportuna, que no logró descalificar.-
Tampoco es cierto que el Dr. Allegue haya ponderado las afecciones anteriores de la señora C. y las propias de su edad para determinar la incapacidad que sufre, como consecuencia de la conducta imputada al condenado; si alguna duda pudiera haber existido en cuanto a ese extremo, la cuestión quedó debidamente aclarada con las explicaciones brindadas a fs. 460/461.-
Por estas razones -rechazado por el Tribunal el pedido de apertura a prueba contenido en la expresión de agravios (fs. 875)- al no existir reproche suficiente, propongo confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad que atribuye al demandado.-

III.- Como consecuencia de la impericia sufrida y por las intervenciones quirúrgicas posteriores a las que debió someterse para paliar el daño producido, la actora -de casi cincuenta y siete años de edad al momento del hecho- presenta las siguientes secuelas incapacitantes: "incontinencia anal, estrechez fibrosis de esfinter anal y del recto terminal. Vulbo-vaginitis, con incontinencia parcial urinaria" (fs. 424 vta.), con una minusvalía que el perito estimó en el treinta y cinco por ciento (35%); todas ellas -sin duda alguna- derivadas de la misma causa, como se infiere claramente de las conclusiones de fs. 427 (punto G), por más que el demandado argumente en base a una supuesta omisión del dictamen en ese sentido.-
También porta un cuadro depresivo reactivo, con disminución de la autoestima, determinado por el galeno en un quince por ciento (15%). En este aspecto, a pesar de que la anterior juzgadora tuvo en cuenta, para desechar la objeción de la reclamante, el fallecimiento del marido -ocurrido antes de la confección del dictamen-, es un dato que no parece haber manejado el experto quién no aclaró su incidencia en el estado psíquico informado como producto de las afecciones y complicaciones que le acarreó la perforación recto-vaginal.-
Es verdad que no realizaba tarea remunerada, ya que era ama de casa y vivía con su esposo -piloto de aeronaves que estaba jubilado-, pero para la procedencia de la indemnización por incapacidad no debe probarse una correlativa merma de utilidades o provechos económicos -como parece sostener la apoderada de Ampri S. A.(confundiendo el concepto con un lucro cesante)-, sino la disminución de las posibilidades patrimoniales genéricas. No está controvertida su dificultad para sortear con suerte un examen preocupacional; no sólo por el mal olor de los humores corporales que no puede contener, pese a una adecuada higienización, también por la necesidad de curaciones y aseo reiterados así como por la exigencia de controles médicos frecuentes. Se encuentra ahora sólo en condiciones de realizar labores de horario reducido o factibles de ser desarrolladas en su casa.-
Lógicamente que la actividad habitual de la damnificada es una pauta a tener en cuenta para fijar la partida; también su edad, sexo, estado familiar y la situación económica que la llevó a requerir el beneficio para litigar sin gastos, que resulta del incidente n° 63.841/98 que tengo a la vista. Vale decir que debe ponderarse el conjunto de circunstancias personales que permitan determinar, con criterio de prudencia, un capital que razonablemente invertido produzca un rédito destinado a extinguirse, junto con aquel bien fructífero, al agotamiento de la vida útil de la víctima, con la finalidad de compensar la distinta situación en que la colocó la conducta del responsable en cuanto a la diferencia de posibilidades genéricas (esta sala, LA LEY 1994-C, págs. 50/53 y sus citas).-
Por otra parte, es sabido que los porcentajes peritados no constituyen una base para el cálculo matemático de la indemnización por este concepto, que no se encuentra tarifada en el fuero; por eso tampoco procede la fijación de un porcentual expreso -menor- como pide Melhem.-
Como acertadamente lo pone de manifiesto la colega -y en esto la acompañan los condenados- esta partida debe compensar toda repercusión patrimonial tanto en la actividad habitual de la damnificada como en la esfera social y familiar, derivada de la faz física así como del aspecto psíquico que no corresponde fijar por separado. La lesión psíquica, al igual que la física, provoca un daño patrimonial indirecto cuando coadyuva con ésta a generar una incapacidad parcial y permanente que limita las posibilidades económicas de la víctima. Sus consecuencias extrapatrimoniales son resarcibles, en cambio, a título de daño moral (EL DERECHO, t° 177, págs. 275/277 y sus múltiples referencias).-
El llamado daño estético tampoco es un concepto autónomo que deba establecerse por separado, como también propugna la actora en sus agravios. Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es del caso), comportan un daño patrimonial indirecto; de lo contrario, son ponderables dentro del daño moral (esta sala, EL DERECHO, t° 172, págs. 84/87; LA LEY, 1995-E, págs. 461/466).-
Esa imposibilidad de clasificación independiente en nuestro derecho, no significa que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la personalidad o la relevancia que tuvieron las afecciones en los diferentes planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la memoria de la demandante. En la medida en que comporten un daño resarcible cada una de esas repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial, tendrán cabida en una u otra de estas categorías.-
Es incuestionable que C. no cuenta con iguales posibilidades patrimoniales que las que tenía antes del hecho. Por la proyección en el probable remanente de vida útil que puede computarse, de acuerdo con su situación personal puesta de manifiesto e índole de las lesiones comprobadas, juzgo equitativo reducir el monto establecido en la sentencia por este concepto ($ 60.000) a treinta mil pesos ($ 30.000).-

IV.- En cuanto al daño moral, que no tiene por qué guardar proporción con los daños patrimoniales de los que no es un accesorio (esta sala, EL DERECHO, t° 110, págs. 288/296 y citas del consid. 6° del primer voto, entre muchos concordantes), no sólo comprende los padecimientos físicos y espirituales producidos por el hecho y tratamientos ulteriores, sino también la disminución de la autoestima y toda otra repercusión en la esfera extrapatrimonial.-
Éste es con seguridad el mayor de los daños experimentados por la actora; los demandados reconocen la gravedad e importancia de los sufrimientos que padeció. Se trata de una mujer que tuvo que soportar la repentina evacuación de materia fecal a través de su vagina, lo que se prolongó durante casi una semana; luego debió estar internada en tres oportunidades -por más treinta días- y fue sometida a varias intervenciones quirúrgicas hasta poder reparar la perforación, entre ellas una colostomía; y debió portar un ano contra natura por casi tres meses (ver copia de historia clínica de fs. 745 a 821). A eso se suman los intensos dolores sufridos y los problemas y angustia que derivan de la afección remanente, por la pérdida involuntaria de líquidos y gases a través de sus esfínteres.-
Tampoco puede soslayarse la cicatriz de ocho centímetros que luce como consecuencia de la colostomía. No es un dato despreciable, como predican los condenados; mucho menos en una mujer. Porque es visible para los demás con la vestimenta de estilo en época estival; y aunque así no lo fuera, es susceptible de provocar angustia y vergüenza por las consecuencias que esa huella le pudiere comportar en sus relaciones íntimas.-
No obstante la dificultad de traducirlo en cifras, el modo de producción e índole del hecho protagonizado, tratamientos a los que debió someterse y secuelas provocadas, considero de todos modos elevada la cantidad acordada en primera instancia para paliar el daño del rubro ($ 80.000), por lo que igualmente propicio reducirla a la suma prudencial de sesenta mil pesos ($ 60.000).-

V.- La necesidad de tratamiento psicológico es una de las exteriorizaciones patrimoniales de la lesión causada en la faz psíquica del sujeto. Reclamado por separado no corresponde considerarlo subsumido en la partida por incapacidad, ya que ésta tiende a compensar la pérdida de posibilidades económicas de carácter permanente; por eso no cabe computar en esa indemnización la minusvalía, en la proporción en que el tratamiento adecuado permita superarla o atenuarla.-
Contrariamente a lo sostenido por la empresa prestadora de los servicios médicos, la admisión de la partida por incapacidad no determina la improcedencia del monto discriminado para el pago de la terapia aconsejada por el perito, aunque para la fijación de aquélla se haya ponderado la disminución de aptitudes derivada del aspecto psíquico, porque responden a distintas finalidades y en el caso el costo del tratamiento no se ponderó en la primera. Por otra parte, el experto no dijo que mediante el mismo se logre la remisión de la afección psíquica comprobada de la actora (supuesto en el cual no cabría ponderarla como permanente), sino que sólo servirá de apoyo (fs. 431) para no agravar, en todo caso, el cuadro que sufre.-
Advierto, sin embargo, un error de cálculo de la sentencia al establecer la cantidad total por esta partida. La Sra. juez parte de las bases propuesta s por el perito (tiempo, frecuencia y valor estimada de cada sesión, que no fueron controvertidos por las partes) pero arriba al doble del resultado correcto, porque pondera la cantidad de cien semanas por año cuando ese número incluye todo el tiempo de duración del tratamiento, de dos años.-
Por consiguiente procede la fijación por separado del gasto reclamado por este concepto, pero sólo en la medida admitida por el perito, traducida en el importe total de pesos diez mil ($ 10.000). Con estos alcances entiendo admisible el agravio, debiendo disminuirse hasta ese valor el monto otorgado.-
Por no tratarse de una erogación efectuada, es inobjetable la decisión del magistrado anterior que, respecto de esa suma, hizo correr los intereses desde la sentencia de primera instancia que reconoció la partida (Alfredo ORGAZ, "El daño resarcible", pág. 155; esta sala, L. 62728/97 del 9 de noviembre der 1999, voto del Dr. Bellucci, autos "Martínez Valdez c/De Lío", entre muchos otros).-

VI.- Finalmente asiste razón a la actora en cuanto al reproche referido a la tasa de los réditos determinada en el fallo.-
Conforme lo establecido por la sala en anteriores pronunciamientos, propongo modificarla y establecer que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses deben calcularse al cinco por ciento (5%) mensual, sin perjuicio de lo que oportunamente pudiera disponerse por aplicación del art. 623 del código civil, en su parte pertinente. (recursos libres n° 330.082 y 330.062 del 18-302; 334.146 del 5-4-02, 340.422 del 2-4-02 y 315.122 del 15-4-02).-
Por estas razones voto que se modifique parcialmente la sentencia en el aspecto cuantitativo, reduciendo las partidas por incapacidad, daño moral y tratamiento psicológico en el sentido expresado en los considerandos procedentes, y la rata de los accesorios con el alcance indicado; y que se la confirme en lo demás que decide y fue materia agravio, inclusive en cuanto impone las costas del proceso a la parte demandada, quién deberá soportar asimismo las de alzada por el carácter resarcitorio que tienen en este tipo de juicios (esta sala, recurso libre n° 10.598, EL DERECHO t° 114-680, S.J. 140; LA LEY, t° 1989-B, págs. 241/244). La regulación de honorarios pertinente se diferirá para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que sean la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes).-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Leopoldo Montes de Oca y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Dr. Greco. Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, Diciembre, de 2002.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 822/841 reduciéndose la indemnización por incapacidad a PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), el daño moral a PESOS SESENTA MIL ($ 60.000) y el gasto por tratamiento psicológico a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), por lo que el importe total de condena asciende a la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000); se establece que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses se calcularán a la tasa del cinco por ciento (5%) mensual;; y se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio. Las costas de alzada se imponen asimismo a la parte demandada, y se difiere la pertinente regulación de honorarios para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que se encuentren la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes). Notifíquese y devuélvase.//-

FDO.: ROBERTO ERNESTO GRECO - LEOPOLDO MONTES DE OCA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI


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