Jurisprudencia Argentina

Enfermedades y Accidentes Inculpables

2012-01-27T18:46:00.000-08:00

ELEMENTOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

SÍNTESIS CONCEPTUAL ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

CONCEPTO:

enfermedades y accidentes comunes desvinculadas de la relaciónlaboral.

L.C.T. arts.208/213. No producidas "por o en ocasión del trabajo" (Ley 24557de riesgos profesionales).

REQUISITOS:

1.INCAPACITANTE:* Alteración de la salud que impida o desaconseje la prestación laboral.* Puede ser: Transitoria (efectos suspensivos del contrato de trabajo).* Permanente (modificatorio o extintivo del contrato de trabajo).* Excluye la indisposición pasajera que no gravita en el estado general deltrabajador.* La prueba de la incapacidad esta a cargo trabajador.2.INCULPABILIDAD:*No debe originarse en la voluntad del trabajador.* Jurisprudencia: Interpreta el criterio de culpa en forma amplia enbeneficio del trabajador.* Excluye el hecho intencional y la culpa grave de la víctima. Debe tratarsede un proceder netamente atrevido, provocado, que haría inequitativo hacerlugar al reclamo contra el empleador.* Acepta el delirium tremens, angina pectoral tabáquica, cirugía estética,enfermedades venéreas, prácticas deportivas, disparos de armas, intentos desuicidios.* La prueba de la culpabilidad esta a cargo del empleador.3.MANIFESTACION DURANTE LA RELACION LABORAL: La afección debe tener:*origen: - en una dolencia anterior a la celebración del Contrato deTrabajo.- en un proceso reagravado o crónico con manifestaciones periódicas.- en otra actividad laboral paralela (dependiente o autónoma).* Pluriempleo: un accidente de trabajo o enfermedad profesional, ocurridopor o en ocasión del trabajo respecto de un empleador, es considerado parael otro empleador una enfermedad o accidente inculpable.*excluye: la enfermedad que se manifiesta con posterioridad a la terminacióndel contrato de trabajo aunque se haya gestado durante la relación laboral. EFECTOS: IMPIDE : la exigibilidad de la prestación del trabajador. Es uneximente de la obligación. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR:1. Pagar salarios (art.208).2. Reservar o conservar el puesto (art.211).3. Reincorporar o pagar indemnización (art.212).4. Pagar indemnización por despido (art.213).OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR:1. Notificar enfermedad al empleador (art.209).2. Permitir control de dolencia (art.210).3. Reincorporarse al trabajo cuando tenga el alta médica.1. OBLIGACION DEL EMPLEADOR DE PAGAR SALARIOS por cada enfermedad oaccidente inculpable. (art.208)Se trata de REMUNERACIONES porque se trata de una suma sujeta a aportes ycontribuciones de la seguridad social atento no encontrarse en laenumeración de las prestaciones no remuneratorias del art.7º de la ley Nº24.241 sobre régimen previsional.El salario en ningún caso puede ser inferior al que hubiese percibido de nohaberse operado el impedimento.Ello implica:* Aumentos salariales otorgados al personal de su misma categoría.* Remuneraciones variables: se divide el total de lo percibido en los 6meses anteriores por los días efectivamente trabajados para obtener el valordía.* Jurisprudencia: horas extras, viáticos y comidas sin rendición de cuentas,premios o prima la producción.* Adicionales especiales como título, idioma o antigüedad.* Prestaciones en especie se valorizarán adecuadamente.* Días feriados se pagan (arts.170, 166 y 167).* Días no laborables se pagan.Art.129: puede abonarse a un familiar o a otro trabajador acreditado por unaautorización suscrita por el enfermo o accidentado. PLAZOS: Por cada enfermedad o accidente se abona durante* 3 meses - ant. <> 5 años:cargas de flia.12 meses Cargas de flia.:asignaciones familiares, beneficiarios de obras sociales, obligado alimentosCódigo Civil.DESPIDOS:- con justa causa: cesa la obligación de pagar salarios.- sin justa causa: cesa dicha obligación.RECIDIVA DE ENFERMEDADES CRÓNICAS: deben transcurrir 2 años para que seconsidere una nueve enfermedad. Tienen que ser dolencias distintas aunquesean de igual naturaleza. Vg: varias gripes.Contrato de trabajo:- Por tiempo determinado: se paga durante el plazo, sea fijo o eventual.Jurisp. La enfermedad no tiene aptitud para modificar la modalidadcontractual.- Por temporada: no se abona en el período de receso.Período de prueba: se paga ese lapso pero no tiene derecho a laindemnización por incapacidad absoluta (LCT art.92 bis, párr.6º).2.OBLIGACION DEL EMPLEADOR DE RESERVAR O CONSERVAR EL PUESTO (art.211).El empleador tiene la obligación de reservarlo durante un año, contado desdeel vencimiento del período de pago.-Debe incorporarlo* en las mismas tareas.* en otras de acuerdo a su capacidad restante (art.212, 1º).*LA RELACION DE EMPLEO SUBSISTE hasta tanto alguna de las partes decida ynotifica a la otra su voluntad de rescindirla.No hay responsabilidad indemnizatoria.Jurisprudencia: Plenario nº 79, "Romero c/ Anglo" : cuando el trabajadorsolicita el reingreso vencidos los plazos no procede reincorporarlo.Fallo 1993, Sala III: Acudir mensualmente al control médico no implica uncomportamiento concluyente de pedido formal de reintegro si no requiriódación de tareas.*ABANDONO DE LA RELACION. Una prolongada inacción de ambas partes configuraun comportamiento concluyente y recíproco que se traduce inequívocamente enel abandono de la relación (art.241).*DESPIDO DURANTE EL AÑO DE CONSERVACION DEL EMPLEO da lugar al pago de lasindemnizaciones por despido arbitrario (art.231 a 233 y 245 LCT).*MUERTE DEL TRABAJADOR. Corresponde pagar la indemnización por despidoarbitrario (art.212, párr.4º).3. OBLIGACION DEL EMPLEADOR DE REINCORPORAR O PAGAR INDEMNIZACION (art.212).*DISMINUCION DEFINITIVA DE LA INCAPACIDAD (art.212):*PARCIAL - (art.212, párr.1) El empleador tiene la obligación de asignarotras tareas sin disminución de remuneración.El trabajador tiene la obligación:* de acreditar el alta médica con la incapacidad.Si el empleador no puede darle otras tareas por causas no imputables a éldebe indemnizarlo por extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor,falta o disminución de trabajo (arts.212, párr.2 y 247).Jurisprudencia: El empleador debe acreditar inexistencia de vacante.Le incumbe al empleador acreditar:- la imposibilidad de asignar tareas adecuadas a la aptitud del trababjador.- que tiene tareas adecuadas.Si la negativa del empleador es arbitraria debe pagar indemnización art.245(art.212, párr.3).*ABSOLUTA - Se configura cuando el trabajador por cualquier razón que no lesea (art.212, párr.4). imputable no puede realizar las tareas que cumplía nininguna otra, dentro o fuera de la empresa.Basta el 66% - porcentaje exigido para el retiro por invalide de la leyNº24.241- Derecho a la indemnización por antigüedad derivado de un despidoarbitrario: NO PREAVISO.Jurisprudencia: La finalidad en resarcir a quien se encuentra imposibilitadode reinsertarse en mercado laboral para obtener las medidas necesarias paraproveer a su subsistencia (DT 1992-B-1663).Esta indemnización no resulta violatoria del derecho de propiedad delprincipal ya que solo se limita a indemnizar en proporción al tiempo quetrabajó para él (DT 1992-B-2063).Vencido el plazo del art.211 y el contrato estuviere vigente corresponde laindemnización del art.212 (Plenario Villagra de Juárez c/ INPS FerroviarioDT 1987-335).Se excluye a la gente de mar (Plenario 227 DT 1981-1224) y a obreros de laconstrucción (DT 1990-A-231)Es una causa de cese con prescindencia de la voluntad de las partes por loque no la afecta la renuncia posterior ni el despido con causa posterior.Aún el que renuncia puede reclamar.Jurisprudencia: El art.212 exige que la incapacidad absoluta exista antes dela finalización del contrato.Muerte. Si la disolución se produjo por muerte: art.248 que remite alart.245.Si estaba incapacidad absoluta antes de la muerte: art.212, párr.4 queremite al art.245.Si muere durante el año de conservación del puesto: art.212, párr.4 porqueél dona.Indemnización nace con la incapacidad absoluta siendo indiferente lamodalidad de extinción.Es compatible y se acumula a cualquier beneficio de estatutos especiales oconvenios colectivos (ley 24241).4.OBLIGACION DEL EMPLEADOR DE PAGAR INDEMNIZACION POR DESPIDO (ART.213).*Si el empleador despide al trabajador durante el plazo de lasinterrupciones pagas deberá abonar:-A) indemnizaciones por despido injustificado:* Art.245 antigüedad.* Art.231 preaviso.* Art.232 sustitutiva del preaviso.* Art.233 integración salario mes despido.-B) MAS: Salarios correspondientes a:-todo el tiempo hasta el vencimiento de los plazos.-todo el tiempo hasta la fecha de alta, según pruebe el trabajador (comorefuerzo de la tutela dispensada al trabajador por enfermedad)*Prueba de la fecha de alta: esta a cargo del trabajador: Se interpreta quese trata de un error material puesto que debería estar a cargo del empleadora quien la interesa cuando el alta se produce con anterioridad alvencimiento del plazo del pago por enfermedad.*Jurisprudencia: Principio general: solo cesa el derecho del trabajador acobrar salarios por enfermedad cuando el despido es por justa causa, rubroque solo es exigible cuando el vínculo subsiste o se ha dispuesto un despidoarbitrario.*Extinción del C. de T. por incapacidad o inhabilidad del trabajadorsobreviniente a la iniciación de la prestación de servicios (art.254): serige por el art.212 LCT.Si se tratare de una habilitación especial objeto del contrato y fuesesobrevinientemente inhabilitado (vg. Piloto) corresponde art.:247(indemnización por ext. fuerza mayor, falta o disminución del trabajo.OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR1. AVISO AL EMPLEADOR (art.209):-de la enfermedad o accidente.-del lugar en que se encuentra (si se omite se presume en su domicilio.-en la primera jornada de trabajo.-no hay fórmula sacramental.*EL AVISO ES REQUISITO PARA PERCIBIR SALARIOS POR ENFERMEDAD- Su omisión se subsana si por las características de la enfermedad oaccidente existe una razonable imposibilidad de dar aviso oportuno.EMPLEADOR EJERZA SU DERECHO DE CONTROL- Jurisprudencia: Si el empleador no controla se presume que considerójustificada las inasistencias.El trabajador debe entregar certificado médico cuando no avisóoportunamente.2.PERMITIR EL CONTROL DE LA DOLENCIA POR PARTE DEL EMPLEADOR (ART.120).*El control lo efectúa un facultativo designado por el empleador, quien nopuede suplir atención médica.*Si hay discrepancia con el diagnostico del médico del trabajador, decide lajusticia.*Tiene que ver con las facultades de organización que le corresponden alempleador (art.64).*Puede o no ser ejercido.*La conducta del trabajador debe adecuarse a los principios de buena fe,facilitando y colaborando en el control.3.REINCORPORARSE UNA VEZ DADO DE ALTA.

Empleo y desempleo en el tiempo del miedo

2012-01-26T18:43:00.000-08:00

Empleo y desempleo en el tiempo del miedo.
EduardoGaleano

El desempleo multiplica la delincuencia, y los salarios humillantes la estimulan. Nunca tuvo tanta actualidad el viejo proverbio que enseña: ``El vivo vive del bobo, y el bobo de su trabajo''. En cambio, ya nadie dice, porque nadie lo creería, aquello de ``trabaja y prosperarás''.

El derecho laboral se está reduciendo al derecho de trabajar por lo que quieran pagarte y en las condiciones que quieran imponerte. El trabajo es el vicio más inútil. No hay en el mundo mercancía más barata que la mano de obra. Mientras caen los salarios y aumentan los horarios, el mundo laboral vomita gente. ``Tómelo o déjelo, que la cola es larga''.

La sombra del miedo muerde los talones del mundo, que anda que te anda, a los tumbos, dando sus últimos pasos hacia el fin de siglo. Miedo de perder: perder el trabajo, perder el dinero, perder la comida, perder la casa, perder: no hay exorcismo que pueda proteger a nadie de la súbita maldición de la mala pata. Hasta el más ganador puede, de buenas a primeras, convertirse en perdedor, un fracasado indigno de perdón y compasión.

¿Quién se salva del terror a la desocupación? ¿Quién no teme ser un naufrago de las nuevas tecnologías, o de la globalización, o de cualquier otro de los muchos mares picados del mundo actual? Los oleajes, furiosos, golpean: la ruina o la fuga de las industrias locales, la competencia de la mano de obra más barata de otras latitudes, o el implacable avance de las máquinas, que no exigen salarios, ni vacaciones, ni aguinaldo, ni jubilación, ni indemnización por despido, ni nada más que la electricidad que las alimenta.

El desarrollo de la tecnología no está sirviendo para multiplicar el tiempo del ocio y los espacios de libertad, sino que está multiplicando la desocupación y está sembrando el miedo. Es universal el pánico ante la posibilidad de recibir la carta que ``lamenta comunicarle que nos vemos obligados a prescindir de sus servicios en razón de la nueva política de gastos'', o ``debido a la impostergable reestructuración de la empresa'', o porque sí nomás, que ningún eufemismo alivia el fusilamiento. Cualquiera puede caer, en cualquier momento y en cualquier lugar; cualquiera puede convertirse, de un día para el otro, en un viejo de cuarenta años.

En su informe sobre los años `96 y `97, dice la OIT, la Organización Internacional del Trabajo, que ``la evolución del empleo en el mundo sigue siendo desalentadora''. En los países industrializados, el desempleo sigue estando muy alto y aumentan las desigualdades sociales, y en los llamados países en desarrollo, hay un progreso espectacular del desempleo, una pobreza creciente y un descenso del nivel de vida. ``De ahí que cunda el miedo'', concluye el informe. Y el miedo cunde: el trabajo o la nada. A la entrada de Auschwitz, el campo nazi de exterminio, un gran cartel decía: ``El trabajo os hará libres''. Más de medio siglo después, el funcionario o el obrero que tiene trabajo debe agradecer el favor que alguna empresa le hace permitiéndole romperse el alma día tras día, carne rutina, en la oficina o en la fábrica. Encontrar trabajo, o conservarlo, aunque sea sin vacaciones, ni jubilaciones, ni nada, y aunque sea a cambio de un salario de mierda, se celebra como si fuera milagro.

Tomado de http://www.jornada.unam.mx/1999/05/11/oja-empleo.html

Empresas de servicios eventuales

2012-01-25T18:44:00.000-08:00

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES

LEYES 20.744 Y 24.013 DECRETO REGLAMENTARIO 342/92

REGISTRO EN LIBROS DEL PRESTADOR Y USUARIO

EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES. LEYES 20.744 Y 24013Ley 20.744. Art. 29.— Los trabajadores que habiendo sido contratados porterceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán consideradosempleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efectoconcierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual lostrabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamentede todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que sederiven del régimen de seguridad social. Los trabajadores contratados porempresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competentepara desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación dedependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichasempresas. (texto según ley 24.013, art. 75). Ley 20.744. Art. 29 bis.— El empleador que ocupe trabajadores a través deuna empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente,será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligacioneslaborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa deservicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para losorganismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajadorcontratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido porla convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiadopor la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamentepreste servicios en la empresa usuario. (texto según ley 24.013, art. 76). Ley 20.744. Art. 99.— Cualquiera sea su denominación, se considerará quemedia contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador seejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción deresultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a serviciosextraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias ytransitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que nopueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Seentenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza ytermina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestacióndel servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato invista esta modalidad tendrá a sucargo la prueba de su aseveración. (texto según ley 24.013, art. 68). Ley 20.744. Art.100.- Los beneficios provenientes de esta ley, se aplicarána los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índolede la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisicióndel derecho a los mismos. Ley 24.013. Art. 77.— Las empresas de servicios eventuales deberán estarconstituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Sólopodrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad detrabajo eventual. Ley 24.013. Art. 78.— Las empresas de servicios eventuales estarán obligadasa caucionar una suma de dinero o valores además de una fianza o garantíareal. Los montos y condiciones de ambas serán determinadas por lareglamentación. Ley 24.013. Art. 79.— Las violaciones o incumplimientos de las disposicionesde esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicioseventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación dehabilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad deaplicación según lo determine la reglamentación. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que puedan corresponder ala empresa usuario en caso de violación del artículo 29 bis de la LCT (t.o.1976), de acuerdo a las disposiciones de la ley 18.694. Ley 24.013. Art. 80.— Si la empresa de servicios eventuales fuera sancionadacon la cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no serádevuelta y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditoslaborales que pudiera existir con los trabajadores y los organismos de laseguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo Nacionaldel Empleo. En todos los demás casos en que se cancela la habilitación, lacaución será devuelta en el plazo que fije la reglamentación. EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES. DECRETO 342/92 REGLAMENTACIÓN DE LOS ARTS 75 A 80 DE LA LEY 24.013 Art. 1º.— El presente decreto reglamenta los artículos 75 a 80 de la ley24.013 (D.T., 1991-B, pág. 2333). Quedan sujetas a sus normas las empresasdedicadas a la prestación de servicios eventuales, de acuerdo con loestablecido en el artículo 29 bis de la LCT (t.o. D.T., 1976, pág. 238) y laley 24.013. Art. 2º.— Se considera empresa de servicios eventuales a la entidad que,constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner adisposición de terceras personas —en adelante usuarias— personal industrial,administrativo, técnico o profesional, para cumplir, en forma temporaria,servicios extraordinarios determinados de antemano o exigenciasextraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento,toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización delcontrato. Art. 3º.— La empresa de servicios eventuales podrá asignar trabajadores alas usuarias cuando los requerimientos de la segunda tengan por causa algunade las siguientes circunstancias: a)En caso de ausencia de un trabajador permanente, durante el período deausencia. b)En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante elperíodo en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto deuna huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. c)En caso de incremento en la actividad de la empresa que requiera, en formaocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. d)En caso de organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones oprogramaciones. e)En caso de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para preveniraccidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos delestablecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a lostrabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadaspor personal regular de la empresa usuaria. f)En general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitoriashayan de cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresausuaria. Art. 4º.— Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contratepara prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, seránconsiderados vinculados por un contrato de trabajo permanente continuo. Para la contratación de este tipo de trabajadores, la empresa de servicioseventuales podrá utilizar las modalidades previstas por la ley 24.013. Entales supuestos, se le aplicarán las normas del Título III, Capítulos 1 y 2de la citada norma. Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate paraprestar servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual, seránconsiderados vinculados a la empresa de servicios eventuales por un contratode trabajo permanente discontinuo. Art. 5º.— Serán de aplicación a los trabajadores dependientes de la empresade servicios eventuales, cualquiera sea el tipo de contrato, las leyes sobreaccidentes de trabajo, jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares,seguro de vida obligatorio, asociaciones sindicales, negociación colectiva,y obras sociales. Art. 6º.— Cuando la relación de trabajo entre la empresa de servicioseventuales y el trabajador fuera permanente y discontinua, la prestación deservicios deberá ajustarse a las siguientes condiciones: 1)El período de interrupción entre los distintos contratos de trabajoeventual en empresas usuarias no podrá superar los sesenta (60) díascorridos o los ciento veinte (120) días alternados en un (1) añoaniversario. 2)El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventualespodrá comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de losderechos correspondientes del trabajador. 3)El nuevo destino de trabajo podrá variar el horario de la jornada detrabajo, pero el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturnoo insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente. 4)El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventualesdeberá estar comprendido dentro de un radio de treinta (30) kilómetros deldomicilio del trabajador. 5)Durante el período de interrupción, previsto en el inciso 1), la empresade servicios eventuales deberá notificar al trabajador, con intervención dela autoridad administrativa, por telegrama colacionado o carta documento, sunuevo destino laboral, informándole nombre y domicilio de la empresa usuariadonde deberá presentarse a prestar servicios, categoría laboral, régimen deremuneraciones y horario de trabajo. 6)Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso 1) sin que la empresa deservicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éstepodrá denunciar el contrato de trabajo, haciéndose acreedor de lasindemnizaciones establecidas en los artículos 232 y 245 de la Ley deContrato de Trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo deveinticuatro (24) horas. 7)En caso de que la empresa de servicios eventuales hubiese asignado altrabajador nuevo destino laboral en forma fehaciente, y el mismo no retomesus tareas en el término de cuarenta y ocho (48) horas, la empresa deservicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo por la causalprevista en el artículo 244 de la LCT. Art. 7º.— Serán agentes de retención los empleadores que ocupen trabajadoresa través de empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridadcompetente. La retención a practicar se efectuará de conformidad con loestablecido en los artículos siguientes. Art. 8º.— La retención debe comprender la totalidad de los aportes ycontribuciones que integran la contribución unificada de seguridad social,así como también la contribución instituida en el punto 2, inciso a,artículo 145 de la ley 24.013, con excepción del siete y medio por ciento(7,5%) destinado a asignaciones familiares, el que deberá ser compensado odepositado directamente por la empresa de servicios eventuales. Art. 9º.— El importe a retener será el que resulte de aplicar losporcentajes de aportes y contribuciones que integran la contribuciónunificada de la seguridad social sobre los montos facturados por lasempresas de servicios eventuales, en concepto de sueldos, jornales ocualquier otro tipo de remuneración sujeta a retención, correspondiente alpersonal contratado por la empresa usuaria. Para este fin deberándiscriminarse dichos importes en la facturación. Los montos que en concepto de sueldos o jornales se facturen no podrán serinferiores a los que correspondan por la convención colectiva de laactividad o categoría en la que efectivamente se preste el serviciocontratado. De constatarse una errónea discriminación de los importesfacturados, se presumirá evasión de aportes y contribuciones, siendo deaplicación las multas y penas vigentes. De no existir la discriminación señalada anteriormente, la retención sepracticará sobre el importe total consignado en la facturación. Art. 10.— La retención se efectuará en oportunidad de cada pago, debiéndoseingresar en la fecha de vencimiento fijada para el pago de los aportes ycontribuciones de la contribución unificada de la seguridad socialcorrespondiente al mes en que se hayan devengado las remuneraciones objetode la retención. Cuando el pago de los servicios contratados se efectúe con posterioridad alvencimiento señalado, la retención deberá ingresarse dentro de los cinco (5)días de practicada. El primer depósito en virtud de este régimen deberá efectuarse enoportunidad del pago correspondiente al mes de marzo de 1992. El Ministeriode Trabajo y Seguridad Social proveerá una boleta de depósito diferencialcon los requisitos específicos exigidos en el presente régimen. Art. 11.— Cuando la retención no se efectuare, la empresa usuaria serádirectamente responsable por los aportes y contribuciones, sus intereses ydemás accesorios, siendo aplicables las sanciones penales y administrativasprevistas en la legislación vigente. Art. 12.— La empresa usuaria deberá entregar a la empresa de servicioseventuales un comprobante en el que conste el ingreso de los importesretenidos dentro del plazo de cinco (5) días de efectuada la retención. Cuando la empresa de servicios eventuales no recibiera en término dichocomprobante, deberá informarlo a la Administración Nacional de SeguridadSocial dentro de los cinco (5) días a partir del vencimiento del plazo enque debió recibir esa constancia. La omisión de esta información hará pasible a la empresa de servicioseventuales de los mismos cargos y penalidades citados en el artículoanterior. Art. 13.— Las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar unasección particular del libro especial del artículo 52 de la ley de Contratode Trabajo, que contendrá: 1)Empresas usuarias a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de unaempresa de servicios eventuales. b) Categoría profesional y tareas a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso. d) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el montototal de la facturación. e) Nombre, denominación o razón social y domicilio de la empresa deservicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. 2)Empresas de servicios eventuales. a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidadde contrato de trabajo eventual. b) Categoría profesional y tarea a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. d) Remuneración. e) Nombre, denominación o razón social y domicilio de las empresas usuariasdonde fuera contratado el trabajador. Art. 14.— Las empresas de servicios eventuales deberán gestionar suhabilitación por ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a losfines de obtener su inscripción en el registro pertinente. Serán requisitos indispensables los siguientes: a)Agregación de los documentos constitutivos societarios y copias de lasactas de directorio designando administradores, directores o gerentes cuandoasí lo exigiere el tipo social. b)Declaración de las áreas geográficas dentro de las que proveerátrabajadores a las empresas usuarias. c)Informar el domicilio de la sede central, locales, oficinas y sucursales. d)Acreditar las inscripciones impositivas y de seguridad social. e)Constancia de la contratación de seguro de vida obligatorio. f)Constituir domicilio único a los efectos legales entre las partes y laautoridad de aplicación. Cualquier cambio o modificación de los precitados requisitos, como asítambién la apertura de nuevos locales, oficinas, agencias o sucursales,deberán ser comunicados a la autoridad de aplicación con una antelación dediez (10) días hábiles a su realización. Art. 15.— Antes del 31 de marzo de cada año las empresas de servicioseventuales deberán presentar una declaración jurada, actualizando los datosconsignados en el artículo anterior. Trimestralmente, deberán proveer a la autoridad administrativa del trabajoun resumen de los contratos suscriptos con empresas usuarias, haciendoconstar la calificación profesional del trabajador, la cuantía de laremuneración y la duración de la prestación de servicios para la empresausuaria. Art. 16.— Sin perjuicio de las sanciones impuestas por la ley 18.694, lasempresas de servicios eventuales que incurrieran en algunas de lasirregularidades previstas en este artículo, las que serán juzgadas conformea las normas procesales administrativas correspondientes. a)Las personas físicas o jurídicas de cualquier carácter o denominación, suscoautores, cómplices o encubridores, que pretendieren actuar o actuaren, porsí o encubiertamente, como empresas de servicios eventuales autorizadas, oque por cualquier medio invocaren, indujeren o publicitaren esa calidad, sinajustar su ejercicio a las normas de habilitación y reconocimientoestatuidas por la Ley Nacional de Empleo y este decreto, serán sancionadascon la clausura de sus oficinas y secuestro de toda la documentaciónexistente y una multa que se graduará de veinte (20) a cien (100) sueldosbásicos del personal administrativo, clase A, del convenio colectivo detrabajo para empleados de comercio (130/75). b)Las empresas de servicios eventuales que no cumplieran efectivamente, entiempo y forma, con todas las obligaciones que emanan de este decreto, seránpasibles de una multa que se graduará entre el uno por ciento (1%) y elcuatro por ciento (4%) de la suma total que por garantía debiera teneracreditada en dicho momento. Sin perjuicio de la multa referida, la empresa de servicios eventualesdeberá cumplimentar su obligación de garantía requerida por este decreto,dentro de los quince (15) días de intimada por la autoridad de contralor. Transcurrido dicho plazo sin que la empresa de servicios eventualescumplimentara lo requerido, se la sancionará con la pérdida de lahabilitación administrativa y la cancelación de la inscripción en elregistro especial. c)Las empresas de servicios eventuales que perciban del trabajador algunasuma por su inscripción o contratación, o practiquen a éstos por taleshechos otros descuentos que no sean los autorizados por ley o convenio,serán sancionadas con la pérdida de la habilitación administrativa ycancelación de la inscripción en el registro especial. d)Sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar por aplicación de lalegislación vigente, el cumplimiento de los requisitos formales exigidos eneste decreto será sancionado, previa intimación comunicada fehacientementepor el plazo de quince (15) días, con la clausura preventiva delestablecimiento y la suspensión de la habilitación para funcionar. Art. 17.— Los trabajadores contratados por empresas usuarias a través deempresas de servicios eventuales que no se encuentren habilitadas por elMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, serán considerados como personalpermanente continuo de la empresa usuaria. Asimismo, esta última serásolidariamente responsable, con las empresas de servicios eventuales de lamulta especificada en el inciso a) del artículo anterior. Art. 18.— Al momento de solicitarse la inscripción en el registro especiallas empresas de servicios eventuales deberán constituir a favor delMinisterio de Trabajo y Seguridad Social las garantías que se detallan enlos siguientes incisos: 1)Garantía principal: Depósito en caución de efectivo, valores o títulospúblicos nacionales equivalentes a cien (100) sueldos básicos del personaladministrativo, clase A, del convenio colectivo para empleados de comercio(convenio 130/75 o el que lo reemplace), vigente en esta Capital Federal porla jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. La equivalencia de los títulos o valores se determinará según el valor decotización en Bolsa de los títulos a la época de constituirse la garantía,el que será certificado por el Banco de la Nación Argentina, donde deberáefectuarse el depósito. El Estado no abonará los intereses por los depósitos en garantía, pero losque devengaren los títulos o valores pertenecerán a sus depositantes. 2)Garantía accesoria: Además del depósito en caución, las empresas deservicios eventuales deberán otorgar, a favor del Ministerio de Trabajo ySeguridad Social, una garantía por una suma equivalente al triple de la quesurja del inciso 1) del presente artículo. Esta garantía se otorgará, a elección de la empresa de servicios eventuales,a través de los siguientes medios: a)Valores o títulos públicos nacionales. b)Aval bancario o seguro de caución. c)Garantía real de un bien propio de la empresa de servicios eventuales, elque deberá tener un valor equivalente a la suma que se pretende garantizar.A estos fines, para valuar los inmuebles denunciados, se tomará la menortasación efectuada por una inmobiliaria de la jurisdicción donde se hallaubicado el inmueble, de las dos que deberá presentar la empresa juntamentecon la solicitud. El o los inmuebles ofrecidos quedarán afectados a estagarantía y la empresa acreditará trimestralmente ante el Ministerio deTrabajo y Seguridad Social la titularidad del dominio y que el mismo seencuentre libre de gravámenes, así como que su o sus titulares no registreninhibiciones. Art. 19.— Para la restitución de los títulos o valores depositados encaución, el interesado deberá cumplir con los siguientes recaudos: a)Acompañar declaración jurada en la que conste: fecha de cesación deactividades, nómina del personal ocupado, haber abonado la totalidad de lasremuneraciones e indemnizaciones; detalle de los sindicatos, obras sociales,cajas previsionales y de subsidios familiares en las que se encuentrencomprendidas las actividades desarrolladas. Esta declaración deberá estarcertificada por contador público nacional, el que deberá detallar la fechade vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el cumplimiento entiempo o el pago de los recargos, intereses, multas y actualizaciones porlos efectuados tardíamente. b)Acompañar certificados de libre deuda o constancia equivalente otorgadospor el sistema único de seguridad social. c)Publicación de edictos por el término de cinco (5) días en el BoletínOficial y en el Provincial que corresponda al área geográfica de actuación,emplazando a los acreedores por el término de noventa (90) días corridos.Estas publicaciones deberán ser efectuadas por el interesado. d)No tener juicios laborales en trámite. A tal efecto, el Ministerio deTrabajo y Seguridad Social deberá oficiar a los tribunales que entiendan enla materia laboral correspondiente al área geográfica de actuación a fin deque informen si la empresa que requiere su cancelación tiene juicioslaborales pendientes, corriendo su diligenciamiento por cuenta de lainteresada. e)No tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso deque la empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio opreventivo o cualquier otra medida cautelar, no le será restituida la partede los valores depositados en caución afectados por dicha medida o lasgarantías o avales caucionados de no ser suficientes aquéllos, salvoaceptación judicial de sustitución de embargo. f)No haber sido sancionada con la cancelación de habilitación parafuncionar. Art. 20.— Cumplidos todos los requisitos establecidos en este decreto y noexistiendo otros impedimentos, la autoridad de aplicación autorizará larestitución de los títulos, valores y la liberación o cancelación de losavales y garantías otorgadas en caución dentro del plazo de treinta (30)días. Art. 21.— Las empresas que se encuentren inscriptas deberán adecuarse a lasnormas reglamentarias establecidas por el presente decreto dentro de losciento veinte (120) días a contar desde su vigencia. Transcurrido dichoplazo, caducará automáticamente la inscripción de la empresa de servicioseventuales en el registro especial. Art. 22.— Facúltase al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para dictarlas normas interpretativas y complementarias de este decreto. Art. 23.— Derógase el decreto 1455/85 (D.T., 1985-B, pág. 1305). Art. 24.— (De forma). EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES. DISPOSICIÓN 104/92 DIRECCIÓN NACIONAL DE POLICÍA DEL TRABAJO. PAUTA PARA EL REGISTRO EN ELLIBRO ART. 52 LEY 20.744 Art. 1º.— El trabajador que presta servicio a través de una empresa deservicios eventuales deberá ser registrado en el libro establecido en elartículo 52 del LCT (t.o.), correspondiente a la usuaria, a continuación delpersonal que desarrolla sus actividades en relación de dependencia yformando parte del mismo. Art. 2º.— Dicho trabajador será individualizado mediante una nota marginal,asterisco y/o llamada de la cual deberá surgir su carácter eventual y en laque deberán constar los demás requisitos prescriptos por el artículo 13;apartado 1, incisos b, c, d y e del decreto 342/92. Art. 3º.— Los trabajadores que prestan servicio bajo la modalidad delcontrato de trabajo eventual serán asentados en el libro especial delartículo 52 de la LCT (t.o.) correspondiente a la empresa de personaleventual de la que dependen, de la misma manera que la establecida en elartículo 1º de la presente. Art. 4º.— Los trabajadores antes mencionados serán individualizados medianteuna nota marginal, asterisco y/o llamada que deberá contener los datosexigidos por el artículo 13, apartado 2º, incisos b, c, d y e del decreto342/92. Art. 5º.— Las empresas usuarias y/o de servicios eventuales que a la fechade publicación de la presente hubieren registrado al trabajador eventual demanera distinta a la establecida en esta disposición deberán adecuarse a lamisma en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha antesmencionada. Art. 6º.— (De forma).

Medios de Comunicación y Garantias del Debido Proceso

2012-01-11T19:29:00.000-08:00

MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO
JOSÉ MARÍA MONZÓN
Doctor en Derecho (UAJFK), Investigador (Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales 'Ambrosio L. Gioja", Facultad de Derecho, UBA) y Profesor de la Facultad de Derecho de la UBA y de las Facultades de Ciencias de la Seguridad y de Derecho y Ciencias Sociales del IUPFA..

lntroducción
Uno de los criterios más comunes para indicar que un hecho sucede o ha sucedido es el que toma a la televisión como medida de su ocurrencia; es decir, que si este medio de comunicación lo ha mostrado no cabe duda no sólo de que ha ocurrido sino de que ha ocurrido de la manera en que se ha mostrado. Este criterio de certeza atribuido a la televisión -o más bien la sucesión de imágenes- posee tal fuerza que los espectadores "creen" en lo observado como si no pudiese haber sido objeto de una deliberada reconstrucción en manos del director o del editor de la serie de televisión, noticiero o película. Pero, ¿y si los sucesos transmitidos hubiesen sido diferentes a los realmente ocurridos?; ¿no podría caber alguna duda de que las cosas han ocurrido de un modo diverso? Éstas y otras preguntas podrían hacerse sin caer en una desconfianza absoluta en las imágenes transmitidas.
El porqué de estos interrogantes viene dado por la misma técnica que emplea este medio para difundir imágenes; es decir, el montaje, el acto del director por el cual "crea" un producto con un determinado significado o sentido a partir de una combinación de argumento, personajes, ambientes, sonidos e imágenes. En este sentido, tanto el director como el editor son verdaderos autores, reconstruyen historias reales o ficticias que tienden a involucrar al espectador en los planos cognitivo y afectivo, según el modo en que aquellos presentan la historia. Por ello, tiene un valor fundamental el montaje, pues brinda una interpretación del mundo. En consecuencia, dependiendo del tipo de narración, la veracidad es un elemento accidental del relato y no su característica central. Éstas son algunas de las razones por las cuales es prudente dudar de las imágenes que transmiten los medios. En todo caso, aquello de lo que conviene dudar es de lo que la televisión en sus programas de información transmite, ya que de los programas que se reconocen como de ficción, el único problema que podrían plantear es el de aquellos que dicen estar sostenidos en un hecho real. Ahora bien, si nos trasladamos a observar al telespectador, para definirlo podemos contar con la descripción que realiza Kosinski en su novela "Desde el jardín", de su personaje principal, el jardinero Chance. Su vida ha transcurrido en la casa del anciano que lo tomó a su cargo al morir su madre. Su mundo es el jardín que el anciano le había encargado cuidar para siempre, siendo su único contacto con el mundo exterior la televisión. Chance no demuestra tener otro criterio para referirse al mundo externo que no sea el proporcionado por la televisión. En consecuencia, ¿puede ser indiferente a los espectadores el modo como se presentan las imágenes?
Un ejemplo que puede ayudar a responder este interrogante lo brindan las frases con las que se inicia la película "Justicia ciega' (Dark justice, 1 993), en la que su protagonista principal -un juez- dice 'como policía, la legalidad me hizo perder arrestos, pero creía en el sistema, como defensor, perdí mis casos por malos abogados, pero creía en el sistema,- como juez, la ley ataba mis manos, pero creía en el sistema; hasta que el sistema me costó la vida, y entonces dejé de creer en el sistema y comencé a creer en la justicia' ' en tanto las imágenes muestran la muerte de su familia por una bomba en su auto, motivo por el cual -como señala la narración- el juez decide "hacer justicia" contra aquellos que él mismo no puede condenar a causa del sistema jurídico, sin dudar de los medios empleados, porque por ellos se obtiene lo que el sistema no brinda.
Si lo que esta película sugiere se confronta con los reportajes y los programas de investigación periodística y con los artículos y los editoriales de los periódicos sobre la administración de justicia, puede advertirse una curiosa coincidencia en cuanto a las líneas editoriales de los programas de televisión, los diarios y los filmes. Si esta coincidencia carece de efecto en la sociedad -y especialmente, en el funcionamiento del sistema jurídico- es una cuestión que cabe plantearse, y más si lo que se muestra es la indiferencia ante la norma por parte de los operadores jurídicos, o peor aún, un "maquiavelismo" en términos de Heintz, la conducta por la que se da una elección arbitraria u oportunista de los medios. En este orden, parece necesario un análisis que establezca, por un lado, el modo como la imagen que la sociedad construye de la administración de justicia influye en los operadores jurídicos, y por el otro, cuáles son las consecuencias reales que dicha imagen tiene en la aplicación de las garantías del debido proceso.

I
La situación descripta no es nueva. En uno de sus trabajos sobre la publicidad del proceso penal argentino, Jiménez de Asúa escribió hace unas décadas '... el español no sólo se sorprende de que se viva aquí un procedimiento judicial escrito y reservado, sino de que, contra el sistema legal, se dé publicidad a lo que por esencia jurídica es secreto. Mi asombro fue mayúsculo al ver que se publican los 'autos de prisión preventiva' y de que no sólo se comentan en ' paginas científicas y profesionales, sino en los diarios, con intención política que daña la fama del que aún no es más que un procesado y que puede ser inocente y absuelto. No me ha producido estupor más pequeño el hecho de que acusados de Crímenes gravísimos, después de la indagatoria puedan ser entrevistados por periodistas y aparezcan en las planas de los periódicos diciendo cómo perpetraron el delito y denostando a su víctima para excitar la simpatía pública'. (1)
Frente a esta descripción, la pregunta es ¿por qué las narraciones sobre los procesos judiciales -en particular, los procesos penales- tienen tal atracción? Como una primera aproximación de respuesta podría decirse que se ha observado que los relatos acerca de crímenes en los cuales son autores, partícipes o víctimas, individuos que poseen cierto prestigio, resultan más adecuados para atraer la atención de los espectadores o de los lectores, tanto como los que retratan las conductas contrarias a las convencionales. Pues señala Sykes que todo aquello que rodea al delito y al delincuente genera un cierto misterio. Además 'los mass-com prefieren presentar al público los acontecimientos y los personajes o grupos sociales excepcionales, anormales, insólitos..., los hechos considerados por los primitivos como impuros, maléficos y merecedores de rituales de separación, de alejamiento (purificaciones individuales y colectivas, cuarentenas, expulsiones, tabúes)'. (2)
Pero, ¿qué es lo que piensan los espectadores? Cuando el delincuente representado -real o ficticio- no es sancionado o es premiado con cualquier tipo de beneficio, los espectadores pueden llegar a convencerse de que el criminal no es tal o que la víctima es una persona perversa (Sykes). Si el protagonista es un "vengador", los espectadores pueden convencerse de que la conducta de éste es la conducta justa, quizá porque en ellos se presenta una hipersensibilidad respecto de lo justo. De esta manera, se presenta el siguiente dilema, o el Estado asume el control social de la agresividad o los individuos lo hacen por sí mismos, con el consiguiente valor que adquiere la "violencia justa" como símbolo (Middendorff). Si bien ningún individuo desea vivir en una situación anómica no es menos cierto que la sanción sólo amenazada o aplicada sin referencia a la justicia es una situación indeseable para todo individuo.
En todo caso, la atracción que este tipo de narración ejerce se da porque la narración audiovisual, al igual que la tragedia, parte de la experiencia de todo individuo de vivir -o haber vivido- una situación dolorosa. Al ver un proceso penal por la televisión, los espectadores tienen conciencia de estar asistiendo “en tiempo real" a un drama. Entonces, el modo de presentar por la televisión un caso judicial en todas sus secuencias puede inducir a la audiencia sobre la culpabilidad o inocencia del procesado, y esto es lo que pareciera suceder con la información brindada por los medios masivos de comunicación; ¿llevan estas consecuencias a sostener alguna censura o algún tipo de control? La respuesta es lo suficientemente compleja por lo que conviene sentar ciertos principios básicos.

II
En primer lugar, se debe sentar que la función de los medios es fundamental en una sociedad democrática y participativa; por lo tanto, toda propuesta acerca de su funcionamiento debe comenzar por encontrar un balance adecuado entre el derecho a saber y las garantías del debido proceso, aunque la tendencia de los Estados contemporáneos es a controlar los medios -aunque no siempre lo reconozcan-. En segundo lugar, se debe considerar que los medios masivos de comunicación proveen de información acerca de la realidad. No se puede negar su utilidad, sin embargo conviene tener en cuenta que siempre antes de su emisión o proyección, los mismos han sido ordenados según una determinada concepción o punto de vista. No existe ni una neutralidad valorativa ni una objetividad absoluta en los medios. En tercer lugar, los productos de esos medios se pueden tomar como documentos o textos audiovisuales. La certeza que poseen los mismos viene dada por la existencia de un "código ideológico" entre el director y el espectador, "código convenido" entre el autor y el espectador -como marca Eco- por el cual el contenido de la narración es compartido -aunque no necesariamente en su totalidad por el director y el espectador, no permitiendo una interpretación diversa, por eso es cerrado, y según este autor, es propio de las narraciones de los medios masivos de comunicación. En cuarto y último lugar, los textos audiovisuales tienden a brindar una relevancia indebida a las interpretaciones ingenuas del derecho. El resultado es que si, por ejemplo, las imágenes derivadas de una cámara oculta muestran a un supuesto culpable de un delito, ¿por qué son necesarias más pruebas? se preguntan la opinión pública y los informadores. Es que los individuos han comenzado a aceptar que los hechos ocurren tal como son mostrados, 'los personas se han acostumbrado a que las imágenes que ven a través de los medios son la única realidad, no saben que ésta puede falsearse de tal manera que incluso llega a no tener nada que ver con la realidad' (3). La pregunta consiguiente es: ¿podría darse el caso de que alguna sentencia llegase a ser el fruto de la presión social y no de un razonamiento judicial?

III.
Asentados sobre el prestigio que una vez tuvieron los operadores jurídicos, los medios de comunicación y los periodistas acusan, absuelven, prueban y quitan legitimidad a las decisiones judiciales, ocupando el lugar de los operadores jurídicos. Esta situación no deja de ser riesgosa para el desarrollo normal del proceso y la ejecución de las sentencias, pues prejuzga sobre la base de estereotipos, encuestas o cámaras ocultas, entre otros elementos. Además, considerando la psicología del televidente, no cabe duda de que las interpretaciones ingenuas del derecho son lo suficientemente simples y atractivas como para ser aceptadas por la opinión pública. Valga como ejemplo, la interpretación tan difundida que tiende a atribuir a la ineficiencia de la administración judicial, la responsabilidad de ser la causa del aumento de la inseguridad o la corrupción. Empero, como escribió Vanderbilt “la justicia, en su aplicación concreta, no puede ser mejor que el juez que la administra ni que los jurados que buscan descubrir los hechos siguiendo las instrucciones del juez en el aspecto jurídico, ni que los abogados que actúan en el caso. 0 cada uno cumple correctamente su función, o puede cometerse una injusticia'. (4)
¿Cuáles son las consecuencias de aceptar las interpretaciones ingenuas del derecho? En primer lugar, el hecho más notorio es la no distinción entre lo esencial y lo accidental. Por ejemplo, el tiempo no es un factor accidental, como tampoco lo es el espacio, para ninguno de los operadores jurídicos. Son temas que se relacionan con la competencia de los jueces y son relevantes en la organización de la función judicial. Sin embargo, esto pareciera carecer de importancia en determinados relatos realizados por los masscom. El interés por descubrir al culpable, a veces, supera a la finalidad del derecho. De ahí que, en no pocas ocasiones, la justicia sea reemplazada por la venganza. Las interpretaciones ingenuas desconocen que los procesos judiciales duran una cierta cantidad de años y que esto no puede ser atribuido exclusivamente a los jueces, porque también pueden incidir en su extensión la conducta de algunos abogados y, a veces, la de sus clientes, los que -por motivaciones contrarias a la resolución de una controversia- impiden u obstaculizan el normal desenvolvimiento del proceso.
En segundo lugar, sostener como un dilema que, o bien se aceptan los "tiempos de la justicia", por ejemplo, la aplicación de los plazos o de la caducidad, o se avanza en el seguimiento periodístico de las causas. Este falso dilema crea la necesidad de provocar un proceso judicial paralegal contemporáneo al legal, adelantando el primero el posible resultado de un juicio, conducta que no resulta favorable al estado de derecho, porque las ansias por una decisión rápida son adversas para el funcionamiento de las garantías procesales, ya que el proceso judicial pretende a través de una serie de medidas establecidas previamente, obtener sólo la verdad procesal, la cual puede resultar acorde o no con las pretensiones de las partes y con la opinión de la sociedad, pero que no es más que el resultado de las conductas de las partes en un proceso.
En tercer lugar, las interpretaciones ingenuas son favorables a las críticas al sistema judicial. Esto no significa que no sea recomendable la existencia de críticas al sistema judicial, lo que se quiere decir es que las mismas deben originarse a partir de datos e investigaciones que hayan sido realizados de manera veraz y racional. Por eso, como la imagen o el conocimiento sensible priman en los individuos, no es extraño que, en la medida en que la administración judicial no actúa según las expectativas nacidas de la imagen que la sociedad tiene de la misma, los espectadores sostengan que los operadores jurídicos actúan en contra de los intereses de la sociedad.
Esto es lo que se observa en una gran cantidad de películas y series de televisión, cuyos personajes reflejan una visión pesimista de la naturaleza humana. Mientras en unos prevalece la idea de una corrupción generalizada en la cual los grandes estudios jurídicos cuentan con la colaboración de los políticos y la policía (5); en otras la concepción de justicia se asocia a la acción paralegal de algunos individuos o grupos: no hay diferencia entre los delincuentes y los funcionarios judiciales y policiales (6). Ahora bien, el dato que, quizá pasa inadvertido es que esas críticas pueden indicar un proceso de deslegitimación de la administración de justicia, lo cual no estaría en contradicción con la desconfianza creciente -en las sociedades contemporáneas- respecto de las instituciones y de los actores políticos.

IV
La modificación del significado y de la extensión de los términos jurídicos puede señalar un problema de legitimación del sistema político y legal. Una sociedad que hablara en términos propios de un estado de naturaleza hobbesiano no tendría dificultad en sostener dilemas del tipo: "legitimidad o legalidad" o "justicia o legalidad". Tampoco lo tendría para concebir únicamente la existencia de delitos dolosos o de que la pena capital fuese la solución para determinados delitos. Estas ideas no están alejadas de la dialéctica hobbesiana. Quizá al cine y luego a la televisión pareciera corresponderles una contribución no desdeñable en el desarrollo de esta dialéctica. Al respecto, conviene recordar que tanto en la "reconstrucción" como en la información "en tiempo real" entran en juego ciertas "licencias" del director o del editor respecto de aquello que quieren narrar. Además, tanto la televisión como el cine se acomodan a la necesidad de consolidar un determinado punto de vista histórico. Entonces, ¿cuál es la respuesta al problema planteado en la introducción?
Ante todo, se debe sentar que la norma a partir de la cual actúan los medios es -como señala Wright- la de la mínima regulación estatal. Por eso no deja de tener vigencia el problema expuesto por Rivers y Schramm hace unas décadas atrás “aun si pudiéramos imaginarnos un sistema de comunicación de masas que fuera esencialmente libre, esencialmente veraz y esencialmente imparcial, seguiría en pie un problema vital: ¿cuál es la influencia de los medios de comunicación de masas sobre la cultura norteamericana?”. (7)
En consecuencia ¿qué es lo que corresponde hacer?
En principio, conviene explicar de manera adecuada el funcionamiento del sistema judicial y esto sólo lo pueden hacer los operadores jurídicos, y ello por varias razones. En primer lugar, porque los individuos solamente distinguen entre conductas dolosas y no dolosas. Las categorías jurídicas que manejan son pocas y vacías de contenido: inocencia, culpabilidad, responsabilidad, ilícito, entre otras. No incluyen las categorías de "no probado", impericia o falsedad procesal (8), por ejemplo. En segundo lugar, los factores extrajurídicos ejercen una influencia considerable en los procesos judiciales. Esto no debe ser entendido como que desplazan a los argumentos legales; lo que hacen es ejercer cierta presión sobre los jueces, la policía o el jurado.
En tercer lugar, esos factores -en ciertas situaciones- al ser mediatizados son más susceptibles de influir en los operadores jurídicos. La masividad de una audiencia ayuda a crear una imagen, sino única al menos preponderante. En cuarto lugar, al integrar un texto audiovisual, adquieren mayor perdurabilidad por su capacidad de retención y de repetición en la memoria de los individuos. En razón de esto, advierte Szabó, “el director y el comarógrafo tienen el mundo en su poder, porque la gente repite en la calle lo que le han transmitido ". (9)
Mas se debe advertir con Cazeneuve que “los mass media reflejan los orientaciones de la sociedad en lugar de crearías' (10), dando por sentado que “la mayor parte de la gente retiene más fácilmente los mensajes que confirman sus opiniones que los que las contradicen” (11), y como manifiesta Ibáñez, “el poder judicial... ha pasado de ser una instancia esencialmente burocrática de proyección casi exclusivamente jurídico-formal a integrarse en un espacio notablemente más abierto en el que -por imperativos de legalidad- debe interaccionar de forma políticamente relevante con agentes de otros poderes, y muy intensamente, con la opinión pública'. (12)
Frente a esto, ¿cuál es la respuesta de los medios de comunicación?
El camino que han elegido ha sido el de los códigos de conducta. El Código Europeo de Deontología del Periodismo, entre sus principios, establece que la información debe realizarse con veracidad y fidelidad, verificando su producción, de modo que haya imparcialidad en la exposición, descripción y narración de la información. Porque en “el ejercicio del periodismo, el fin no justifica los medios, por lo que la información deberá ser obtenida a través de medios legales y éticos" estableciendo que se debe evitar -en especial a los niños y a los jóvenes- la difusión de programas con “mensajes o imágenes relativas a la exaltación de la violencia, el sexo y el consumo y el empleo de un lenguaje deliberadamente inadecuado”.
Esto plantea, desde el punto de vista jurídico, la justificación de la función de los medios, cual es la de facilitar el derecho a conocer la verdad, que es quizá el aspecto más crucial de la libertad de expresión y de creencias. Este derecho adquiere su significado en el pensamiento filosófico norteamericano originario que funda la libertad de expresión y de creencias. Esta filosofía, influenciada por el Iluminismo, sostiene como principio el rechazo a las cuestiones metafísicas y dogmáticas, lo que la lleva a afirmar la no existencia de una verdad absoluta e inmutable, pero sí a declarar que existen verdades parciales y contingentes que el hombre puede ir descubriendo a partir de la confrontación entre las diferentes convicciones en un ámbito muy semejante al de un mercado de ideas, en donde el choque entre las diferentes opiniones conduce a distinguir entre la verdad y el error, pues se estima que del choque, la verdad surge vencedora. Esto requiere una libre comunicación de opiniones, de modo que los individuos puedan hacer elecciones acertadas en su vida, como lo sostenía Jefferson. Entonces, ¿cómo proteger el derecho a conocer la verdad y sostener simultáneamente la aplicación de las garantías del debido proceso?

Conclusión
Estimamos que más que hablar de límites hay que referirse a lo que debe protegerse; esto es, la dignidad humana. Ésta es la medida con la cual juzgar la expresión o el contenido del texto audiovisual. En este aspecto, los medios son los sujetos obligados -al igual que la sociedad-, por cuanto su misión es informar a la sociedad aquellas noticias y obras intelectuales que la sociedad debe conocer, lo cual se relaciona con el secreto profesional y el secreto de ciertas medidas prejudiciales de investigación. Por lo tanto, se da un doble aspecto en cuanto a las obligaciones de los medios. Por un lado, deben informar con veracidad y transmitir la producción intelectual indicando su carácter real o ficticio. Por el otro, los medios deben omitir toda información que pueda indicar un prejuzgamiento, una presión sobre el "decision-making" judicial o una violación del secreto profesional. En este sentido, también el Estado es un sujeto obligado, por cuanto debe facilitar el acceso a la información y a la producción intelectual a todos los individuos, con las limitaciones expuestas, en especial cuando esa información se refiere a los procesos judiciales en curso o finalizados. (13). En función de esto, hay que tener en cuenta la advertencia de Baker de que los periodistas cuentan con el poder de determinar cuáles informaciones de la cantidad diaria tienen vigencia, cómo presentarlas y dentro de qué contexto difundirlas.
Varias propuestas pueden realizarse para garantizar la protección del individuo procesado y la tarea judicial. En primer lugar, convendría unificar la fuente de la información a través de una oficina de prensa del Poder judicial, dentro de cada jurisdicción, que pueda informar -a través de un lenguaje legal accesible a los operadores no jurídicos- acerca de los procesos judiciales en curso o finalizados, en los que la opinión pública y los medios tengan un interés social, pues -como escriben Bielsa y Vernengo- "no se ve qué interés social trascendente puede satisfacerse con la publicidad generalizada de los tramites y decisiones de un divorcio, o de un juicio de insania, o de una querella relacionado con un delito privado” (14). En segundo lugar, correspondería aplicar alguna sanción a los medios que no cumpliesen con los criterios éticos de actuación, de preservar la privacidad y las garantías procesales, porque el interés público por la información -dada la fugacidad de las noticias y el montaje propio del texto audiovisual- no se satisface por el conocimiento fragmentario que los medios brindan. El interés mediático es relativo y fugaz. Y las garantías procesales pueden ser vistas más como medidas dilatorias que como medidas fundadas en el principio de igualdad ante la ley. Por último, sería útil -dada la imposibilidad de prohibir toda representación de la violencia- que fuese contextualizada, de manera que adquiera la significación de que los hombres no quieren la violencia por ella misma y que no es el instrumento que reemplaza la actividad jurisdiccional.
Por eso, como lo indica la experiencia del Consejo Judicial Canadiense, si los jueces deben hablar que sea de manera consistente. Ellos no deben subestimar la comprensión de la sociedad, ni tampoco colocarse en la posición de estar sólo a la espera de responder a las críticas de la sociedad, como también lo deben hacer los medios, para garantizar un prudente balance entre el derecho a saber o conocer y las garantías del debido proceso.

(1) Jiménez de Asúa, Luis. "El criminalista." Tomo 1. Buenos Aires, La Ley, 1 941, pág. 286.
(2) Cazeneuve, Jean. "El hombre telespectador (homo telespectator)." Gustavo Gill S.A., Barcelona, 1977, pág. 51.
(3) Szabó, István. "Las enormes ventajas y las lamentables perspectivas que trae consigo la imagen en movimiento", en AA.VV. Así de simple 1. Encuentros sobre cine. Serie Taller de cine dirigida por Gabriel García Márquez. Editorial Voluntad S.A., Santa Fe de Bogotá, 1995, Pág. 121.
(4) Vanderbilt, Arthur, T. "la justicia emplazada a reformarse." Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, pág. 11.
(5) En el film "El abogado del diablo” ('The devil's advocate", 1997), un joven abogado exitoso es contratado por una gran firma legal de Nueva York, que atiende casos en el Tercer Mundo, y cuyo titular resulta ser el diablo mismo.
(6) En el filme "Los vengadores de la justicia" ("The star chamber", 1984), un grupo de jueces decide realizar justicia por mano propia hasta que uno de ellos los denuncia; en la serie fílmica -cinco películas- de "El vengador anónimo" ("Death wish", 1974), su personaje principal es un "justiciero" vigilante.
(7) Rivers, William L. y Schramm, Wilbur. "Responsabilidad y comunicación de masas". Ed. Troquel, Buenos Aires, 1973, pág. 223.
(8) Véase: Kent, Jorge. "Cambio de carátula. Una remanida expresión impropia en nuestro lenguaje popular". LL Actualidad. 10 de febrero de 1998, págs. 1 y 4. Este autor escribe que "podemos advertir la presencia de gruesas deformaciones acerca del comentario que suscitan ciertos pronunciamientos, así como una constante confusión de instituciones básicas del derecho procesal, tales como -sin ánimo taxativo- la de procesado con imputado, la declaración testimonial con la declaración indagatoria, el auto de procesamiento con la prisión preventiva, la mera resolución interlocutoria con la sentencia y, esencialmente -que es, precisamente, el tema convocante-, la carátula con la calificación legal", pág. 1 (los destacados son del original).
(9) Y agrega "el que pretende no saber esto es deshonesto, y el que lo sabe y no se comporta, debe ser botado desde las alturas", en Szabó, ob. cit., en AA.VV. Así de simple ..., ob. cit., pág. 123.
(10) Cazeneuve, ob. cit., pág. 41.
(11) Cazeneuve, ob. cit., pág. 43.
(12) Ibáñez, Perfecto Andrés. "El poder judicial en momentos difíciles". Claves de razón práctica. Madrid, número 56, octubre de 1 995, pág. 4.
(13) En este punto se presenta una cuestión constitucional relevante, que es la del quantum de publicidad de los actos procesales frente al derecho a la propia imagen, por cuanto -como expresa Pace- el individuo se transforma y pasa de ser usuario de los medios a ser objeto de los mismos. En Pace, Alessandro. "El derecho a la propia imagen en la sociedad de los mass media". Revista Española de Derecho Constitucional, año 18, número 52, enero-abril, 1998, pág. 33.
(14) Bielsa, Rafael A. y Vernengo, Roberto J. "Alrededor de los jueces, los criterios de lo justo y el siglo que viene". LL, 5/5/1999, pág. 5.

Fallo Larrabure reconoce al terrorismo como un ejercito paralelo que cometió delitos de lesa humanidad.

2012-01-10T01:25:00.000-08:00

Fallo caso Larrabure
El fallo avanza a reconocer al terrorismo como un ejercito paralelo que cometió delitos de lesa humanidad.
RATIFICAN LEGALIDAD DICTAMEN FISCAL GENERAL PALACÍN‏ EN EL CASO LARRABURE
RATIFICAN LEGALIDAD DICTAMEN FISCAL GENERAL PALACÍN El juez federal nº 4 de Rosario, Dr. Marcelo Martín Bailaque, a cargo de la causa penal abierta como consecuencia del asesinato del Cnel Argentino del Valle Larrabure-secuestrado, torturado y ahorcado por la organización terrorista ERP durante el gobierno constitucional de Isabel Perón, luego de un horrendo cautiverio de 372 días-, rechazó el planteo de nulidad articulado por el Fiscal Dr. Ricardo Moisés Vásquez pretendiendo se nulificara el dictamen por el que el Fiscal General Claudio Palacín considerara prima facie crimen de lesa humanidad el citado asesinato e igualmente la solicitud de la Fiscal Saccone de que se anulara la resolución por la cual, ante el disenso entre la fiscalía de primera instancia y el pretenso querellante respecto a si la acción penal había prescripto, se enviara en consulta la causa al Fiscal General en vez de a la Cámara de Apelaciones.
Con el patrocinio del Dr. Javier Vigo Leguizamón, Arturo Larrabure, hijo del extinto, peticionó en Febrero de 2007 se calificara de lesa humanidad el asesinato de su padre, considerando que el mismo fue cometido en el marco de un ataque sistemático a la población civil llevado a cabo por las organizaciones terroristas.
Al incorporar como elemento de análisis la presunta responsabilidad de los Estados argentino y cubano, Larrabure complicó la estrategia defensiva de los ex guerrilleros centrada en considerar prescriptos sus asesinatos, secuestros y torturas, por tratarse de delitos comunes realizados sin participación estatal.
A criterio de Larrabure el Poder Legislativo nacional resultaría responsable por cuanto, el 26.5.73, amnistió a los guerrilleros sin desarmarlos, suprimió la Cámara Federal en lo Penal y la legislación antiterrorista, dejando en libertad a algunos de los que secuestraron al militar.
Enfatizó que las crónicas parlamentarias prueban que la clase política contribuyó a la tragedia sobreviniente, calificando a quienes habían sido condenados por hechos terroristas, como "perseguidos políticos que lucharon por la liberación y contra la dependencia". De inmediato retomaron su accionar criminal asesinando a José Ignacio Rucci, a Arturo Mor Roig, al Capitan Viola y su pequeña hija, asaltando cuarteles y generando un marco tal de terror que los propios legisladores se vieron obligados a reimplantar la legislación que habían derogado.
Remarcó Larrabure la responsabilidad complementaria del Poder Ejecutivo, ejercido por Héctor J Cámpora – quien indultó a los guerrilleros -y la del Poder Judicial que en el período l973-1976 no dictó una sola sentencia condenatoria contra aquéllos pese a la gravedad de los hechos cometidos.
Respecto a Cuba, recordó que Ernesto "Che" Guevara, en el Mensaje a los pueblos del mundo a través de la Tricontinental, expuso la estrategia cubana de impulsar en toda América Latina el desarrollo de focos revolucionarios, abogando por inculcar en el guerrillero "el odio intransigente como factor de lucha, que lo convierte en una efectiva, violenta, selectiva y fría máquina de matar."
Los líderes del Ejército Revolucionario del Pueblo, _Roberto Santucho y Enrique Gorriarán Merlo, pactaron en l971 con las autoridades cubanas el entrenamiento de sus militantes, los que fueron instruidos en táctica guerrillera, urbana y rural.
Recordó que sobre la base de indicios que hacían presumir la participación del Estado Iraní, la justicia consideró crimen de lesa humanidad el atentado a la AMIA, aplicando la legislación internacional a quien quiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, ayudado o alentando su ejecución, criterio que tornaría incongruente que se exima de igual responsabilidad al Estado cubano.
Por su parte e Fiscal General Claudio Palacín, al ordenar llevar adelante una investigación jurisdiccional penal plena, advirtió que el desarrollo de las organizaciones guerrilleras en la Argentina escapa a tipificaciones simplistas; el ERP- PRT no era una fuerza progresista sino una organización revolucionaria que pretendía instaurar una sociedad marxista inspirado por el faro de la revolución cubana. Desde sus orígenes consideró que la vía pacífica al socialismo era una imposibilidad, por lo que el cambio social sólo podría llegar a través de una guerra revolucionaria
Apoyándose en considerandos de la sentencia a los comandantes militares sostuvo Palacín que la violación de los derechos humanos de Larrabure tuvieron lugar en ocasión de un conflicto armado, conforme los lineamientos de la jurisprudencia internacional que en la causa Milosevic ha explicado que el concepto de "conflicto armado" requiere únicamente que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate y que de hecho lo hagan. Sus ataques fueron sistemáticos pues estuvieron organizados de acuerdo con una política y un plan nítidamente delineados.
Todo individuo indefenso, independientemente de su estado formal como miembro de una fuerza armada, debe considerarse civil. Argentino del Valle Larrabure estaba protegido por su sola condición de persona, independientemente de su profesión, por el Derecho Penal Internacional y el Derecho Humanitario aplicables tanto a épocas de conflicto armado como de paz.
Conocido el dictamen del Fiscal General Palacín, el Procurador General de la Nación, Dr Esteban Righi, raudamente - e incumpliendo las normas éticas que le exigían excusarse por haber tenido, como Ministro del Interior del Pte Cámpora, activa participación en el indulto y amnistía dictados en mayo de l973, que presuntamente generan responsabilidad civil y penal al Estado y sus funcionarios- dictó la Resolución 158/07 prohibiendo a los fiscales considerar de lesa humanidad los crímenes de la guerrilla.
Paralelamente el Fiscal Ricardo Moisés Vásquez -cuyo pliego de ascenso a juez acaba de enviarse- planteó la nulidad del dictamen del Dr. Palacín, olvidando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la propia Procuración vienen sosteniendo que los arts 116 y 120 de la Constitución Nacional separan claramente las funciones estatales de acusar y juzgar, correspondiendo en exclusividad al Ministerio Público Fiscal la misión de ejercer la acción penal, sin injerencia de ningún otro poder, los que deben respetar su autonomía e independencia.
Por efecto del planteo de nulidad la causa quedó a resolución durante un prolongado lapso hasta que, conmocionado al descubrir que en el monumento erigido en el Parque de la Memoria se rinde homenaje como falsos "desaparecidos" a los carceleros de su padre, Ruth y Estrella González y Héctor Antonio Vitantonio, muertos en un enfrentamiento con las Fuerzas Armadas públicamente informado en l976, Arturo Larrabure planteó pronto despacho argumentando que el Estado argentino no sólo incumplía la obligación internacional de enjuiciar y condenar a quienes resulten responsables de graves violaciones a los derechos humanos, sino que además les rendía público homenaje.
El l9 de agosto pasado el juez Bailaque dictó resolución rechazando los planteos de nulidad articulados por los fiscales. Desestimó la pretensión del Fiscal Vásquez recordando pronunciamientos de la Cámara de Casación Penal donde se sostuvo que en materia procesal debe estarse a la ley existente al momento de llevarse a cabo el proceso, y no a aquella vigente en oportunidad en que los hechos se cometieron. Imputó al funcionario impugnante no haber demostrado cuál era el perjuicio concreto ocasionado por el traslado corrido al fiscal de primera instancia conforme art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación, por lo cual declarar la nulidad por la nulidad misma conllevaría un exceso ritual incompatible con el adecuado servicio de justicia.
En cuanto al planteo de la Fiscal Saccone afirmó que el mismo se contraponía con la actitud tenida por los demás miembros del Ministerio Público Fiscal a lo largo de la causa, los que consintieron la consulta al Fiscal General Palacín, no comprendiéndose además cuál sería el motivo por el cual resultaría ajustado a derecho declarar su nulidad, en la medida en que no se desprende vicio procesal alguno con entidad suficiente para ello, más aún cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Quiroga" resolvió una situación análoga declarando la inconstitucionalidad del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, remarcando que el art. 120 de la Constitución Nacional resguarda la independencia del Ministerio Público no sólo del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial.
Así las cosas, el juez, considerando plenamente vigente el dictamen del Fiscal General Palacín, dispone remitirle la causa para que designe un nuevo Fiscal para instruir la misma .
Finalmente estimó que no había razones para acceder al planteo de nulidad de la consulta, que, sin notificar a la parte querellante, hiciera el Fiscal Vázquez al Fiscal Auat respecto a su competencia, dado que se trata de una mera consulta interna ajena a ser revisada en sede jurisdiccional, en la medida en que ella no implique un menoscabo a derechos constitucionales y los tratados internacionales que conforman el bloque de legalidad.

El Juicio por Jurados Aproposito de una encuesta de la Federación Argentina de Magistratura (FAM)

2012-01-05T04:18:00.000-08:00

El juicio por jurados. A propósito de una encuesta de la Federación Argentina de la Magistratura (FAM)

Por Ricardo AlbertoGrisetti(*) y LuisErnestoKamada(**)

INTRODUCCION

El presente es un trabajo que se realizó con motivo de una encuesta del Instituto de Investigaciones Judiciales de la Federación Argentina de la Magistratura la FAM (Federación Argentina de Magistrados) dentro del marco de tareas en las que se halla embarcado el Instituto de Investigación del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Jujuy a cargo de la Dra. Elsa Bianco -del cual formamos parte- sobre el tema del juicio por jurados tan en boga en estos momentos, a raíz de la cruzada “Bloomberg” y la respuesta espasmódica de la clase política cada vez que suceden hechos, que de algún modo ponen en cuestionamiento su legitimidad y permanencia en el poder. El tema del juicio por jurados no es una cuestión que deba ser abordada, desde el sentimiento o la respuesta rápida, sin un análisis en profundidad. Pensamos que debe darse un debate en la sociedad, fundamentalmente en los foros especializados, en el ámbito de discusión propia de los operadores jurídicos, de quienes tienen a su cargo la aplicación de la ley, de quienes ejercen su actividad día a día ante los estrados judiciales, y por aquellos que con su actividad académica y doctrinaria tienen conocimiento del tema. El mismo se desarrolló mediante la mecánica de preguntas y respuestas. No pretende constituirse en un estudio acabado sobre el tema -que por supuesto será objeto de nuevas reflexiones-, sólo se busca a través de él generar un aporte para la discusión y el enriquecimiento de opiniones.

Existen tres artículos de la Constitución Nacional que en forma expresa, se refieren al establecimiento en el sistema judicial argentino, del juicio por jurados (Arts. 24, 75 inc. 12 y 118 CN.-

1.- Consideran Uds. que las precitadas normas sólo están referidas a la justicia federal o el mandato constitucional aprehende también a la justicia provincial?

El art. 24 dispone:”El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”; el art. 75 preceptúa: “Corresponde al Congreso: inc. 12 Dictar los códigos civil, comercial, penal, de míneria, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina, así como sobre bancarrota, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados .Por último el art. 118 establece: ”Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados. La actuación de éstos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito, pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”
Se sostiene que el estudio de las disposiciones constitucionales sobre jurados, llevó a la conclusión de que la Constitución no ha reservado para las provincias, sino que por el contrario, ha delegado en el Congreso de la Nación, el dictado de una única ley, con vigencia para todo el país en materia del proceso penal que tiene que terminar por jurados porque el término “juicio por jurados” no hace referencia sólo a la integración del tribunal, sino que abarca todo un modelo de juicio, que es de tipo acusatorio, oral y público, adversarial y no inquisitivo. Y la Constitución no sólo dice que es atribución del Congreso dictar la ley sobre jurados, también dice que todos, no algunos, sino todos los juicios criminales (que no se deriven del derecho de acusación de la Cámara de Diputados) deberán terminarse por jurados. Esta posición que siguen Sagués y Maier, nos permitiría trabajar –señala Cafferata Nores- desde el Congreso Nacional en la posibilidad de proyectar bases legislativas uniformes para toda la Nación en materia de un proceso penal que admita el juicio por jurados.[1]
Siguiendo a Zarini, cabe expresar, que el mismo art. 118 establece que dichos juicios, de naturaleza penal, son de competencia local y deben tramitarse de conformidad con las leyes provinciales, según el lugar en donde el hecho fue consumado, salvo los casos contemplados por la Constitución, leyes nacionales y tratados (arts. 31 y 116).[2]
Creemos, sin lugar a dudas, que las precitadas normas disponen el establecimiento del juicio por jurados para toda la república. Esto significa que se puede contestar positivamente a la pregunta que el mandato constitucional aprehende también a la justicia provincial.

2. En su caso, consideran Uds. que, aún cuando el mandato constitucional no fuere obligatorio para la organización de los poderes judiciales provinciales ¿es igualmente conveniente su implementación en las provincias argentinas?

Nos parece que la cuestión se inscribe en la pregunta más amplia referida a si las provincias delegaron todas sus facultades en materia procesal o no. Dicho de otro modo, una cosa es que pensemos que la Constitución prevé el juicio por jurados para toda la república y otra que ello implique que necesariamente sea competencia de la nación. Al respecto, y por tomar sólo uno de los institutos que presentan posiciones divididas, veamos como se dilucida la cuestión de los llamados “Criterios de Oportunidad”, que se vinculan a la naturaleza y ejercicio de la acción, su disponibilidad, la competencia para legislarlos. Así en torno a la acción pueden señalarse dos orientaciones, la “tradicional” que sostiene que pertenece a la Nación y la “moderna”, que realiza planteos novedosos sobre la cuestión. Dentro de la primera se puede incluir a aquellos como Soler [3] que se basan en la naturaleza sustancial de la acción, al entender que ésta establece las condiciones de operatividad de la potestad punitiva y que ésta pertenece a la Nación o aquellos como Zaffaroni [4] que si bien por un lado aceptan el carácter procesal de la acción, por el principio de igualdad ante la ley le otorgan competencia sobre el tema a la Nación Dentro de la segunda, podemos mencionar a Said, Balcarce, Frascaroli, Binder.
Entre los autores que se ubican en la primera posición cabe mencionar, además a Falcone, quien a propósito del proyecto para introducir criterios de oportunidad en la Provincia de Buenos Aires, sostiene que para hacerlo debe llevarse ésta discusión a su ámbito natural que es el Congreso.[5]
Entre los segundos Said [6] afirma que en la distribución de poderes efectuada en la Constitución Nacional, la materia procesal compete a las Provincias, con las excepciones que la propia Constitución establece, como por ejemplo el juicio por jurados (art. 75 inc. 12) Es decir, éste autor, que es uno de los que concretamente aboga porque la materia procesal –entre ella la acción, a la que da naturaleza adjetiva- es materia de regulación provincial, al tratar el tema del juicio por jurados expresamente se expide con que es materia de la Nación. Por lo que la cuestión, nos reconduce a determinar si el juicio por jurados puede considerarse una cuestión de fondo o una cuestión de naturaleza procesal.
Barcarce [7] señala que la potestad legislativa de la nación es expresa, excepcional y restrictiva. La potestad legislativa de las provincias puede ser implícita, surgir por argumento a contrario de las potestades delegadas a la Nación, es la regla general, y por ende, puede exceder de los contornos expresados en las Cartas Magnas. Pero más aún: hasta tanto la Nación no asuma su obligación de regular en los ámbitos expresamente delegados por las provincias, estas podían asumir dicha actividad, debiendo cesar dicha prerrogativa al momento que aquélla cumpliera con dicho deber. Y sostiene –afirmación que puede ser válida también para el juicio por jurados- que las regulaciones provinciales que han receptado el principio de oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal, quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que respecta a evitar imponer pena en el caso de delitos patrimoniales sin grave ofensa física como en el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de racionalidad de la pena.
Frascaroli –también tratando el tema de la acción y los criterios de oportunidad, aunque sus argumentos pueden ser váldos para el juicio por jurados- advierte la existencia de dos nuevos fenómenos que hoy presenta el tratamiento de ésta problemática: Por un lado, las opiniones y decisiones de organismos internacionales de protección de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos; Comisión Interamericana de Derechos Humanos), hoy de nivel constitucional (art. 75 inc. 22 CN), que al asignar a la reparación de la víctima una importancia no reconocida hasta ahora entre nosotros, incidirán en todas las propuestas sobre disponibilidad de la acción que se desarrollen en el futuro próximo. Por otro lado, la escasa flexibilidad que el Congreso Nacional ha demostrado en la aceptación de criterios sistemáticos de disponibilidad (se aceptan más fácilmente los relacionados con ciertos delitos, v.gr., integridad sexual, terrorismo, estupefacientes) está generando un margen para que la legislación procesal provincial incursione en ésta materia, quizá como un camino para prestar un mejor servicio de justicia penal.[8]
Binder [9] formula un replanteo del concepto de acción que, como primera consecuencia, modifica el papel de la víctima dentro del proceso penal y que como segunda consecuencia importante tiene que ver con la distribución de competencia entre la Nación y las provincias respecto de la acción penal. Señala que, que si se ha aceptado que deban ser las provincias quienes deban organizar el proceso es razonable que organicen el poder requirente y que ello no viola la igualdad. Agrega, que el argumento de la desigualdad es aplicable a muchas otras instituciones y es un problema central de los regímenes federativos que no tiene por qué influir específicamente en la regulación de la acción, que para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema . Los argumentos que brinda éste autor y su concepción de la acción que compartimos pueden ser utilizados también para la discusión planteada respecto del juicio por jurados y la competencia para legislarlos. Todas éstas opiniones –no necesariamente coincidentes pero de indudable valor- convergen en convalidar la legislación provincial que se ha dictado al respecto y no hacen sino confirmar que la realidad se impone sobre la teoría. Por otro lado, debe tenerse presente la cierta imprecisión que presentan algunos institutos –entre ellos la acción- para la correcta delimitación de su pertenencia al derecho penal material y al derecho penal procesal. Al respecto, Roxin ha señalado que la delimitación entre derecho material y derecho procesal se dificulta además porque casi es imposible desarrollarla partiendo de las consecuencias prácticas, a pesar de que éstas son distintas. y que cabe reflexionar sobre las posiciones de Beling e Hilde Kaufmann, que amplian o reducen excesivamente los límites de uno y de otro. Por ello –señala Roxin-, parece preferible una solución intermedia, según la cual la adscripción de un elemento al derecho material no depende que esté desligado del proceso, ni tampoco de su conexión con la culpabilidad, sino de su vinculación al acontecer del hecho, solución fundada sobre todo por Gallas y Schmidháuser aunque admite que la concepción que defiende, tiene un carácter formal y que las otras están vinculadas con el contenido, destacando, que hay que abandonar la opinión de que las circunstancias referidas a la pena son ajenas al derecho procesal.[10]
En síntesis: En cualquier caso, y asumiendo esa dificultad en fijar los límites entre ambos, puede afirmarse, por un lado, que la cuestión es sumamente opinable, y por otro que la realidad ha superado ésta discusión. Independientemente de la discusión planteada en torno a quien resulta competente para regular los criterios de oportunidad, la realidad nos impone que existe un código –Mendoza- que lo ha recepcionado, que tenemos un anteproyecto –Neuquén- que lo ha contemplado, que se han presentado proyectos de reformas tanto en la Provincia de Buenos Aires como la de Rio Negro como así también dos proyectos de reformas del Código Procesal Penal para la Nación, para incluirlos. Por ello, -y aquí también cabe realizar la misma afirmación- soslayando la discusión planteada en torno a quien resulta competente para regular el juicio por jurados la realidad nos impone que existe un código, el de Córdoba, que ha receptado el juicio por jurados, y que existen proyectos como el de la Provincia de Entre Ríos, sobre éste instituto.
Creemos, que mientras la Nación no legisle sobre el juicio por jurados, las provincias pueden hacerlo tranquilamente. Ahora bien, si se implementa desde la Nación nos parece que debe seguirse ese modelo. Como se señala en las bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina (Proyecto de ley presentado como expte. Nº 1581, dec. D, el 1/4/98 ante la honorable Cámara de Diputados de la Nación,[11] nos parece prudente la propuesta de proporcionar una mínima uniformidad a la procuración y administración de justicia en Argentina, mientras no restringa las soberanías provinciales y en lo que atañe específicamente al juicio por jurados, de la lectura de los arts. 75 inc.12 y 118 fluye con claridad que todos los juicios de la nación deben terminar por jurados –criterios de oportunidad aparte- y es el Congreso de la nación quien tiene competencia para dictar la ley que establezca esa institución. Por lo tanto, de éstas normas surge naturalmente que el Congreso de la Nación tiene competencia para dictar, al menos, ciertas normas procesales penales que obligan a las provincias: las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. También que cuando la constitución se refiere al juicio por jurados está refiriéndose a un modelo de administración de justicia. Esto esta avalado entre otros juristas de predicamento por Maier. Ahora bien, reiteramos, mientras esto sea el cuento de la buena pipa, como dice Balcarce, las provincias están plenamente legitimadas para hacerlo.

3.- ¿Cuenta su provincia con recursos económicos para solventar el costo de la infraestructura y personal necesarios para implementar el juicio por jurados?

Esa es una de las patas débiles del sistema. La debilidad económica de los presupuestos provinciales y los vinculados a la justicia en particular, evidentemente afectan la viabilidad del sistema. Debe tenerse en cuenta a este respecto, la necesidad de implementar, entre otros elementos necesarios, lugares de permanencia de quienes resulten designados jurados, asegurar su seguridad, traslado y asistencia alimentaria así como la de quienes dependan de ellos y no pueden acompañarlos; los recursos para mantenerlos debidamente aislados de la opinión pública mientras se sustancia el juicio y sostener el generalmente dilatado proceso de selección de quienes integrarán definitivamente el jurado.

4.- En su caso, de las variantes que exhibe el sistema a) juicio por jurados (jurados legos) b) escabinado (jurados legos y jueces) ¿Cuál estiman que es mejor?

Nos parece que la única opción válida para el país y la provincia en particular, es el escabinado. No podemos dejar librado a lo emotivo la resolución de un pleito, para ello precisamente se estudia derecho y se prepara técnicamente a la gente como abogada y se capacita luego como juez. Esta defensa no se realiza desde lo corporativo, sino desde la realidad, que no existe mucha gente con la mínima instrucción, en muchas de las provincias para decir si una persona es culpable o inocente, en precisamente, casos de indudable repercusión e influencia sobre la psiquis de las personas, como son los que téóricamente se deja librados a ésta opción.

5. Consideran Uds. que el juicio por jurados pone en crisis el principio de legalidad –al no aportarle las razones jurídicas que inspiran el fallo de absolución o condena o dicho principio no está comprometido?

En realidad lo que se advierte comprometido –y éste es el principal argumento que puede utilizarse en contra del sistema- es la falta de fundamentación de la sentencia, y con ello la posibilidad de contralor de razonamiento, y logicidad de sus fundamentos, lo que vulnera el principio de la doble instancia, receptado por los tratados internacionales. .

6. ¿Estiman Uds. que se puede cumplir el principio de “no contaminación”de los miembros del jurado, con los hechos que deben juzgar? Asumiendo como presupuesto que los mismos son publicitados por la prensa en los casos más resonantes o mediáticos?

Esa es otra de las críticas que se le realiza al sistema, el caso de O.J. Simpson resulta paradigmático al respecto. No es el lugar aquí para tratar con detenimiento el manejo que realizan los medios sobre la opinión pública –y sus lamentables efectos-, pero es indudable que existe.

7. ¿Cómo deben seleccionarse los jurados para garantizar el principio de imparcialidad?

La pregunta y la respuesta se inscribe dentro del tema más amplio, del sistema de justicia y sus imperfecciones. Sabido es, que en los EEUU –incluso se ha realizado una película “Tribunal en Fuga”- existen organizaciones paralelas que manejan testigos e influyen sobre la resolución de la causa. En un país como el nuestro, ésta cuestión presenta connotaciones incluso mayores, habida cuenta nuestra llamada idiosincrasia, el “ser argentino”. Lo que no debe perderse de vista es la necesidad de excluir del espíritu de los miembros del jurado –en la medida en que ello sea humanamente posible- todo prejuicio inherente al caso sobre el que deberán emitir pronunciamiento y, con más razón, respecto del presunto autor.
8.-¿Democratiza la justicia el régimen de juicio por jurados?

La justicia no sólo se democratiza instaurando el juicio por jurados. Vg. pasa por los mecanismos de designación de los jueces, con participación popular. Debe hacerse conocer a la gente los fundamentos de los fallos. Debe salirse de la oscuridad en que se encuentra el derecho, como si fuera materia únicamente de los augures que saben sus secretos. En otras palabras, la democratización de la justicia debe operar en sus orígenes, esto es, en el mejoramiento de los sistemas de selección de los magistrados, en lo que jueguen, de manera decisiva su transparencia y la excelencia en el perfil del juez a designar. La idea de que el jurado democratiza la justicia, está fuertemente referida al modelo de justicia americana, con una vigorosa tradición en materia de participación popular, así como con una antigua historia de acatamiento a los mandatos populares. Debe ponderarse que no todo lo que viene de afuera, debe tomarse a rajatabla sino, antes bien, debe ser debidamente adecuado a las particularidades de nuestra población.

9.- ¿Consideran Uds. que los tribunales de instancia única actualmente existentes en varias provincias argentinas ¿dan respuesta y se enmarcan en el mandato constitucional de juicio por jurados?

Por supuesto que no, ya dijimos cual es una de las principales objeciones que puede hacerse al sistema por jurados, precisamente no podemos salir mediante ésta opción realizando lo que criticamos. En todo caso, deberá operarse para que no existan los tribunales de instancia única.

10. ¿El juicio por jurados debe implementarse sólo para el proceso penal o debe abarcar todo tipo de procesos?

Entendemos que no se puede dejar librado un proceso por daños y perjuicios a un jurado integrado por legos, además el mandato constitucional alcanza sólo las causas criminales, por lo que cualquier intento por hacerlo encontraría objeciones constitucionales.

11.- El juicio por jurados en materia penal ¿Sólo debe aprehender los delitos más graves o todos los tipos penales?

Creemos que sólo los delitos más graves. Esta opinión también se enmarca, dentro de nuestra propuesta que se descriminalicen conductas mediante los llamados criterios de oportunidad, que implican precisamente salidas alternativas al juicio oral.

12.- El juicio por jurados ¿garantiza el principio de independencia? Al no estar sujetos sus miembros a un poder directo del estado?

Cabe sostener que si bien puede garantizarse independencia en el sentido de su falta de pertenencia a algún poder del estado, esto se ve enturbiado con la influencia que pueden ejercer los medios de comunicación sobre el caso y los lobbies que manejan jurados. Evidentemente todos queremos democratizar la justicia, pero el juicio por jurados, debe ser analizado detenidamente para evaluar convenientemente su implementación y la forma de hacerlo.
(*) Fiscal de Menores del Juzgado de Menores Nº 3, con sede en San Salvador de Jujuy. Entre otros cargos desempeñados: Ex Secretario del Juzgado de Instrucción Nº 1 en lo Penal, Ex Secretario Relator del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, Ex Juez del Juzgado de Instrucción en lo Penal Nº 2 (hab.) Profesor de derecho Penal I y Derecho Civil I en la Universidad Católica de Santiago del Estero. Abogado especialista en derecho penal y en familia. Master en Derecho Privado y Económico. Colaborador de la Revista Nova Tesis.
(**) Titular del Juzgado de Menores nº 3 de la Provincia de Jujuy desde el 1º de noviembre de 2.003.
Especialista en Derecho Económico para Abogados, por la Universidad de El Salvador, dirigida por el Dr. Carlos Alberto Ghersi. Especialista en “Fundamentos de Derecho Penal”, por la Universidad del Litoral, dirigido por el Dr. Enrique García Vittor. Especialista en Educación Superior, título de posgrado otorgado por la Universidad de Cuyo en la Universidad Católica de Santiago del Estero, Departamento Académico San Salvador. Doctorando en Ciencias Jurídicas, dirigido por el Dr. Carlos Alberto Ghersi, por la Universidad del Salvador.
Autor de varias obras doctrinarias, entre otras: Libro “Restitución de Menores”, publicado por Editorial Universidad Católica de Santiago del Estero, septiembre de 2003. Coautor del Código Procesal Civil de la Provincia de Jujuy, anotado con Jurisprudencia, T. I y II, Publicación del Centro de Investigación del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Jujuy, Instituto de Política Judicial, Suplemento Especial de la Revista “Doctrina Jurídica”, Ediciones Noroeste Argentino, Salta, 2005. Autor de diversos artículos publicados en la colección La Ley Noroeste.

[1] Cafferata Nores José I. “Cuestiones Actuales sobre el proceso penal”, p. 189, Del Puerto, Bs. As., 2000.
[2] Zarini, Helio Juan “Constitución Argentina. Comentada y Concordada”, p. 448, Astrea, Bs. As., 1996.
[3] Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. II, ps. 527/528, Tea, Bs. As., 1992.
[4] Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, tomo I, ps. 195/199 Ediar, Bs. As., 1987.
[5] Falcone, Roberto A. “La disponibilidad de la acción penal pública: cuestión procesal o sustancial” JA 2003-III-1020
[6] Said, José Luis “Sobre la Facultad de las Provincias para reglar el principio de oportunidad en la Persecución Penal·” LL 1997-F-1040
[7] Balcarce, Fabian “El mal llamado “Principio de oportunidad”, relaciones potestativas entre Nación y Provincias, Interpretación del art. 71 del C. P. Las nuevas propuestas respecto a la disponibilidad de la acción penal pública y “El cuento de la buena pipa”, en “Analísis Penal Procesal”, Gustavo A. Arocena-Fabián I. Balcarce, p. 250. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.
[8] Frascaroli, Susana “¿Legalidad o disponibilidad de la acción penal en el derecho argentino” en “Eficacia del sistema penal y garantías procesales? ¿Contradicción o equilibrio?, Cafferata Nores (comp.), p. 182/183, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2002.
[9] Binder, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”, p. 214/215, Ad Hoc, Bs. As., 2000.
[10] Roxin, Claus “Derecho Penal. Parte General”, p. 985 y ss., Civitas, Madrid, 1997
[11] Veáse Cafferata, ob. cit., p. 303 y ss.

Modalidades contractuales laborales

2012-01-01T09:41:00.000-08:00

Modalidades contractuales laborales.
César A. Vallejos (1) y María Victoria Cardini (2)

I Introducción. Contrato de trabajo. Relación de trabajo.
II Modalidades contractuales laborales.
1. Modalidades contractuales laborales en la Ley de Contrato de Trabajo.
2. Contrato de trabajo de aprendizaje.
3. Modalidades contractuales en el Régimen del Servicio Doméstico.
4. Modalidades contractuales en el Régimen Nacional del Trabajo Agrario.
5. Modalidades contractuales en el Régimen de las Empresas de Servicios Eventuales.

I Introducción. Contrato de trabajo. Relación de trabajo.

Introducción.

En este trabajo se analizan las distintas modalidades contractuales laborales de nuestro ordenamiento jurídico. Previo al análisis de las distintas figuras contractuales, se esbozan los conceptos de contrato y relación de trabajo para facilitar la comprensión de cada contrato en particular.

La metodología utilizada para el tratamiento de las distintas modalidades contractuales laborales es la presentación de cada contrato dentro del régimen jurídico que lo prevé, en el siguiente orden: Ley de Contrato de Trabajo — L.C.T.; Ley 25013; Régimen del Servicio Doméstico Decreto ley Nº 326/56 — R.S.D. Régimen Nacional del Trabajo Agrario Ley Nº 22248 — R.N.T.A. y Régimen de las Empresas de Servicios Eventuales ― E.S.E.

Contrato de trabajo.

El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cuál una persona física — llamada trabajador — se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo las ordenes de otra persona — llamada empleador — que puede ser física o jurídica o un conjunto de estas. Como consecuencia de la prestación a la que se compromete el trabajador, el empleador se obliga a pagar una contraprestación que se denomina remuneración. La duración de este contrato puede ser de tiempo determinado o indeterminado.

El contrato de trabajo se perfecciona con el acuerdo de partes, es decir que no es necesario el cumplimiento de formalidad alguna para su nacimiento. El contrato de trabajo es de carácter consensual porque se perfecciona con el mero consentimiento.

En este trabajo se excluye el tratamiento de situaciones especiales como la llamada changa, pues como sostiene la doctrina, esta no queda encapsulada en la normativa de la L.C.T. 1

Relación de trabajo.

La relación de trabajo es la efectiva puesta a disposición de la fuerza laboral del trabajador bajo las ordenes del empleador. Por esta prestación, el empleador debe al trabajador una contraprestación que se denomina remuneración. La duración de la relación de trabajo puede ser de tiempo indeterminado o determinado.

En la generalidad de los coexisten contrato y relación de trabajo. Pero puede existir contrato sin relación de trabajo 2. ¨ Cabe subrayar que el contrato sin la relación de trabajo efectivizada carece de trascendencia para el derecho del trabajo. En nuestro derecho así lo demuestra el artículo 24 de la L.C.T., que remite al derecho común los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, y solo reconoce para dicho supuesto una indemnización mínima de un mes de sueldo ¨ 3.

También puede existir relación sin contrato de trabajo. Este supuesto puede presentarse cuando un trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador pero carece de la capacidad que exige la ley para celebrar contratos. También existe relación sin contrato de trabajo en el supuesto de un extranjero que reside en el país en forma ilegal y que pone su fuerza de trabajo a disposición de un empleador 4.

II Modalidades contractuales laborales.

Modalidades contractuales de la L.C.T.

La L.C.T. regula en el Título III las distintas modalidades contractuales. El artículo 90 de la L.C.T. consagra el principio de indeterminación del plazo y regula el contrato de trabajo típico. Con respecto a esta figura contractual Grisolía sostiene: “ Es el contrato de trabajo típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley (art. 91 de la L.C.T.) “ 5

La L.C.T. en el Título III regula las distintas modalidades contractuales:

Contrato de trabajo típico. Artículos 90, 91 y 92 bis de la L.C.T. .

Contrato de trabajo de temporada. Artículos 96 a 98 de la L.C.T.

Contrato de trabajo a plazo fijo. Artículos 93 a 95 de la L.C.T. .

Contrato de trabajo eventual. Artículo 99 de la L.C.T. .

Contrato de trabajo a tiempo parcial. Artículo 92 ter de la L.C.T. .

Contrato de trabajo de grupo o por equipo. Artículo 101 de la L.C.T. .

A continuación se desarrollan los distintos contratos previstos por la L.C.T.

Contrato de trabajo típico.

El contrato de trabajo típico es el previsto por el artículo 90 de la L.C.T. Es un contrato de trabajo por tiempo indeterminado o permanente de ejecución o prestación continua. Es decir que el empleador debe mantener el vínculo laboral hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de obtener el beneficio de la jubilación ordinaria, así lo dispone el artículo 91 de la L.C.T. Esta es la extinción regular del contrato de trabajo típico.

La L.C.T. en su artículo 90 establece el principio de la indeterminación del plazo, es decir: cuando las partes celebran un contrato de trabajo se presume que este es de tiempo indeterminado y se extinguirá cuando se cumplan las condiciones del artículo 91 del citado régimen. Salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la L.C.T. — artículos 240 y ss.

El empleador no esta autorizado por la L.C.T. a resolver el vínculo laboral sin justa causa, si lo hace comente un ilícito contractual y en consecuencia debe pagar al trabajador las indemnizaciones derivadas del despido incausado.

Periodo de prueba. Artículo 92 bis de la L.C.T.

Durante la etapa inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado de ejecución continua o típico, el empleador goza de un beneficio dispuesto por el artículo 92 bis de la L.C.T. A este beneficio dispuesto a favor del empleador se lo denomina periodo de prueba.

Se puede conceptualizar al periodo de prueba como la etapa inicial del contrato de trabajo típico durante la cuál el empleador analiza si el trabajador cumple con los requisitos necesarios para desempeñar decorosamente sus tareas. Si el empleador considera que no los cumple puede despedir al trabajador sin expresar la causa y no debe pagar la indemnización por antigüedad o despido.

Cabe aclarar que no existe ninguna modalidad denominada “ contrato a prueba “ ni “ trabajo a prueba ”. En nuestro ordenamiento laboral solo existe un periodo de prueba dentro del contrato de trabajo típico.

Plazo. A partir de la entrada en vigencia de la Ley de Ordenamiento Laboral el plazo del periodo de prueba es de tres (3) meses y la ley no menciona la posibilidad de extenderlo.

Durante la vigencia del periodo de prueba del contrato de trabajo típico, las partes se rigen por las siguientes reglas:

Reglas del periodo de prueba introducidas por la Ley de Ordenamiento Laboral.

Preaviso. Durante el periodo de prueba las partes deben preavisar por escrito y con una antelación de quince (15) su decisión de extinguir el vínculo laboral.

Derechos y obligaciones. Durante el periodo de prueba las partes tienen los todos los derechos y obligaciones que prevé la L.C.T.

Aportes y contribuciones. Durante el periodo de prueba el empleador debe ingresar los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social.

Tiempo de servicio. El tiempo de servicio durante el periodo de prueba se tienen en cuenta a todos los efectos laborales y previsionales.

Enfermedades y accidentes inculpables. Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene derecho a las prestaciones por enfermedades y accidentes inculpables. No se aplica el artículo 212 de la L.C.T.

Uso abusivo. Renuncia tácita. El empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez utilizando el periodo de prueba, de hacerlo, se entiende que renuncia a los beneficios de este instituto.

Falta de registración. Renuncia tácita. Si el empleador no registra al trabajador contratado durante el periodo de prueba, se entiende que renuncia a los beneficios de este instituto. 6

Uso abusivo. Sanciones. El empleador que hace uso abusivo del periodo de prueba es pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes del trabajo. Se considera abusiva la conducta del empleador que contrata sucesivamente a trabajadores para un mismo puesto de naturaleza permanente.

Contrato de trabajo de temporada.

El contrato de trabajo de temporada es un contrato de tiempo indeterminado de ejecución o prestación discontinua. Se encuentra previsto por el artículo 96 de la L.C.T.

El artículo 96 de la L.C.T. dispone que “ Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad “

En el contrato de temporada la prestación de servicios solo se produce durante determinadas épocas del año por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.

“ De acuerdo a la naturaleza de la actividad de que se trate la empresa trabaja solo durante la temporada y entra en receso al terminar ésta o simplemente durante la temporada toma un ritmo de trabajo más intenso y por eso requiere mayor cantidad de trabajadores ligados por un vínculo de trabajo discontinuo (hotelería, elaboración de cerveza). Las necesidades de la industria “ de temporada “ son permanentes, es decir que están sujetas a repetirse cíclicamente en un lapso dado, por lo común anual. “ 7

Requisitos del contrato de temporada. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo — CNTrab. ― sostiene: “ La normativa del artículo 96 de la ley de contrato de trabajo exige tres requisitos para la configuración de la modalidad de trabajo por temporada :

a) necesidad permanente de la empresa o explotación,

b) que la tarea se cumpla en determinadas épocas del año, y

c) que la tarea este sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, en razón de la naturaleza de la actividad.” CNTrab., sala VIII, agosto 8-996.- Kaplan, Marcelo A. c/ Bolos, Alberto y otro: DT, 1996 – B, 2773. 8

El deber del trabajador de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador y el consecuente derecho a percibir la remuneración quedan suspendidos durante el periodo de carencia o espera. Pero deberes como el de buena fe siguen vigentes durante todo el vínculo contractual, se presten o no servicios.

El trabajador de temporada se encuentra protegido frente al despido arbitrario y tiene derecho a indemnización por antigüedad en caso de ser despedido sin causa.

El contrato de temporada se presenta en dos supuestos:

1) cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa solo existe ocupación durante una época determinada del año; por ejemplo la actividad hotelera o el enlatado de conservas, pues tienen fechas ciertas de iniciación y de terminación.

2) cuando durante esa época, todos los años, la actividad se incrementa y hace necesaria la incorporación de más trabajadores, por ejemplo las fabricas de helado o de cervezas, pues la fabrica produce todo el año, pero en determinada época del año necesitan más operarios porque aumenta la producción. .

En consideración a estos dos supuestos, la doctrina distingue dos formas de contrato de temporada:

Contrato de temporada típico.

En el contrato de temporada típico, se prestan servicios exclusivamente en una época del año con fecha cierta de iniciación y de terminación que se repite en los años sucesivos. Entre una temporada anual de prestación de servicios y la otra, existe un tiempo de receso, durante la cuál la empresa cesa en su actividad y el trabajador no presta servicios ni recibe remuneración. El tiempo de servicio se relaciona con estacionalidad de la actividad. Por ejemplo los trabajadores de una playa.

Contrato de temporada atípico.

En el contrato de temporada atípico, se prestan servicios exclusivamente en una época del año, cuando la actividad incrementa su ritmo habitual. En este supuesto la empresa nunca deja de funcionar, pero todos los años y en forma reiterada aumenta la producción. Por ejemplo los trabajadores de una cervecería.

Derechos y obligaciones de las partes.

Plazo de treinta (30) días. El empleador debe notificar al trabajador en forma personal o por medios públicos idóneos, con una antelación no menor de treinta (30) días su voluntad de reiterar la relación o contrato en los mismos términos que el ciclo anterior.

Si el empleador no cursa la notificación se considera que resuelve el contrato y debe abonar al trabajador la indemnización por antigüedad.

Plazo de cinco (5) días. El trabajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar por escrito o en forma personal su decisión de continuar la relación.

La L.C.T. no establece cuál es la consecuencia de la falta de contestación por escrito del trabajador o de su no presentación ante el patrón. La doctrina entiende que la referida actitud del trabajador “ .... se podría interpretar como un comportamiento inequívoco de no retomar tareas, una renuncia tácita al empleo (art. 58, LCT.) ... “ 9

El empleador debe notificar al trabajador su voluntad de reiterar la relación o contrato “ en forma personal o por medios públicos idóneos “ — artículo 98 de la L.C.T.. Es decir que según las peculiaridades del caso puede emplear telegrama colacionado, carta documento o incluso por medio de avisos en la radio o el diario de la zona. Siempre que el medio elegido sea conducente para que el trabajador tome conocimiento de la decisión patronal. 10

Con respecto a las asignaciones familiares, el trabajador de temporada solo las percibirá durante el periodo de actividad.

En lo que respecta a las licencias por accidentes y enfermedades inculpables como por embarazo y maternidad, solo se les debe abonar por los periodos de actividad.

Extinción del contrato de trabajo de temporada.

El contrato de trabajo de temporada es por tiempo indeterminado, es decir, no se extingue con la finalización del ciclo.

Despido arbitrario. Con respecto a la resolución del vínculo sin causa se pueden distinguir dos supuestos:

Despido sin causa durante el receso. El trabajador despedido sin causa durante el tiempo de receso, es decir, fuera de la temporada, tiene derecho a percibir indemnización por antigüedad o despido; a los efectos de su cálculo solo te tiene en cuenta el tiempo efectivamente trabajado 11.

Despido sin causa durante la temporada. El dependiente despido en forma inmotivada durante el ciclo, es decir, pendientes los plazos de la temporada, tiene derecho a la indemnización por antigüedad o despido, más la reparación económica por daños y perjuicios proveniente del derecho común.

Contrato de trabajo a plazo fijo.

El contrato de trabajo a plazo fijo es un contrato de tiempo determinado y de prestación continua. A diferencia del resto de las modalidades contractuales previstas en la L.C.T., el inciso a) del artículo 90 y el artículo 93 exigen que se instrumente por escrito, se exprese su plazo de duración y que este no exceda de cinco años. El inciso b) del artículo 90 de la L.C.T. dispone que solo se podrá utilizar esta modalidad cuando la naturaleza de la actividad lo justifique.

De lo expuesto precedentemente surgen los requisitos necesarios para la validez del contrato a plazo fijo: a) por escrito; b) con expresión del plazo de duración — cierto o incierto, siempre que el dependiente pueda prever cuando se cumplirá; c) que el plazo no exceda de cinco años y d) que la naturaleza de la actividad lo justifique 12. Si no se cumplen estos supuestos, el contrato se convierte en contrato de trabajo típico.
Se destaca que no basta el cumplimiento de requisitos formales como su instrumentación por escrito y la determinación del plazo para que la vinculación jurídica se enmarque como contrato a de trabajo a plazo. Se debe cumplir también el requisito sustancial, es decir que la naturaleza de la actividad lo debe justificar 13.

Como ejemplo se señala el caso de un trabajador al que se le otorgan vacaciones y en su reemplazo se contrata a otro bajo la modalidad del contrato de trabajo a plazo fijo para que preste funciones exclusivamente mientras el primero goza de su descanso anual.

Extinción.

Función del preaviso. En esta modalidad contractual la función del preaviso es ratificar la extinción del vínculo en su fecha de vencimiento. A los efectos extintivos, no basta la consignación de la fecha de vencimiento en el instrumento contractual, es necesario que el empleador confirme – mediante el preaviso – su decisión de desvincularse del trabajador.

En el artículo 94 de la L.C.T. se consagra el deber de preavisar la decisión de extinguir con una anticipación de no menor de un mes y no mayor de dos, respecto de la expiración del plazo acordado. Salvo que la duración del contrato fuese inferior a un mes.

El artículo 94 de la L.C.T. consagra el deber de preavisar y penaliza la omisión de este deber con la conversión del contrato de trabajo a plazo fijo en uno típico. Salvo que las partes renueven el contrato por un plazo igual o distinto al previsto originalmente.

Despido en el contrato de trabajo a plazo fijo. El empleador puede despedir al trabajador por vencimiento del plazo o puede extinguir el vínculo en forma anticipada o ante tempus, es decir previo al vencimiento del plazo acordado. Cada uno de estos supuestos provoca distintas consecuencias económicas.

Despido por vencimiento del plazo. El despido por vencimiento de plazo debe hacerse cumpliendo las disposiciones previstas en el artículo 94 de la L.C.T. y su consecuencia económica es la siguiente: el empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a la mitad de la indemnización prevista en el artículo 245 del citado régimen.

Despido por vencimiento de plazo o ante tempus. El despido inmotivado ante tempus, es decir previo al vencimiento del plazo pactado, genera a favor del dependiente el derecho a percibir la indemnización por antigüedad o despido, más la reparación económica por los daños y perjuicios prevista por el derecho común.

Con respecto a la indemnización sustitutiva de preaviso, la última parte del artículo 95 de la L.C.T. dispone que si el espacio de tiempo que faltase para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al del preaviso, el reconocimiento de la reparación económica por daño suple al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo.

Contrato de trabajo eventual.

El contrato de trabajo eventual es un contrato de tiempo determinado de ejecución continua. Es de plazo incierto y ¨ está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales ¨ 14.

Con respecto al contrato de trabajo eventual, la doctrina sostiene: ¨ Cuando en la empresa se presentan circunstancias que no pueden ser atendidas con su personal estable se puede contratar a trabajadores eventuales (changuistas, reemplazantes, personal supernumerario) que se desligan de aquella cuando termina el servicio para el que fueron llamados (art. 99 L.C.T.). De tal modo que el contrato de trabajo eventual está siempre referido a servicios extraordinarios o a exigencias extraordinarias de la empresa y configura una excepción al principio de que todo contrato de trabajo tiene vocación de continuidad ¨ 15.

El contrato de trabajo eventual se halla regulado en el artículo 99 de la L.C.T., no exige formalidad alguna para su perfeccionamiento. Solo a los efectos probatorios, la doctrina sugiere instrumentarlo por escrito. La carga de la prueba de que el contrato de trabajo es eventual y no es típico es puesta en cabeza del empleador por la última parte del artículo 99 de la L.C.T. 16. Si el empleador no prueba que la vinculación con el trabajador se halla enmarcada en la previsiones del artículo 99 de la L.C.T., el contrato deviene en contrato de trabajo típico.

Extinción.

Preaviso. Improcedencia. Dada la característica de esta modalidad contractual el trabajador tiene conocimiento que su contrato se extingue cuando termina el evento o situación extraordinaria. Por ese motivo el empleador no se encuentra obligado a preavisar al trabajador 17.

Indemnización por antigüedad o despido. Distintos supuestos. Con respecto al derecho del trabajador vinculado por un contrato de trabajo eventual a percibir indemnización por antigüedad o despido se distinguen dos supuestos:

Despido una vez finalizada la obra o tarea asignada. Cuando el vínculo se hubiese disuelto finalizada la obra o la tarea asignada el trabajador no tiene derecho a percibir indemnización por antigüedad o despido 18.

Despido inmotivado en forma anticipada. Por la naturaleza de esta modalidad contractual, el empleador solo se libera de pagar las indemnizaciones derivadas del despido cuando extingue el vínculo una vez finalizada la obra o tarea asignada. Si el empleador extingue sin causa el contrato de trabajo eventual antes de finalizada la obra o tarea asignada debe pagar al trabajador el resarcimiento previsto por el artículo 95 de la L.C.T. 19, pues el dependiente crea legítimas expectativas de trabajar hasta que finalice la obra o tarea para la cuál fue incorporado a la comunidad laboral.

Contrato de trabajo a tiempo parcial.

El contrato de trabajo de tiempo parcial es aquel vínculo jurídico mediante el cuál el trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador durante una cantidad determinada de horas al día o a la semana o al mes, inferior a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad.

El contrato de trabajo de tiempo parcial se halla regulado en el artículo 92 ter de la L.C.T. y se caracteriza por la reducción del tiempo normal de trabajo, con la consecuente disminución proporcional de la remuneración del operario.

El contrato de trabajo a tiempo parcial a su vez puede ser de tiempo determinado 20 o indeterminado 21 y durante el vínculo laboral el trabajador goza de todos los derechos previstos en la L.C.T.

El artículo 92 ter de la L.C.T. dispone que el trabajador unido al empleador por un contrato de trabajo a tiempo parcial no debe realizar horas suplementarias, salvo que el operario deba prestar auxilio o ayudas extraordinarias en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.

Los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social se deben hacer en proporción a la remuneración a la que tiene derecho el trabajador.

Extinción.

El contrato de trabajo a tiempo parcial puede ser determinado o indeterminado, según el caso el trabajador tiene derecho o no a una reparación económica.

Si es determinado se aplican las pautas correspondientes a contrato de trabajo a plazo fijo o al eventual, según cada supuesto. Y si es indeterminado se aplican las pautas correspondientes al contrato de trabajo típico o al de temporada. Es de destacar que el contrato de trabajo a tiempo parcial siempre se combina con algunas de las modalidades previstas en la L.C.T.

Contrato de trabajo de grupo o por equipo.

El contrato de trabajo de grupo o por equipo es aquel vínculo jurídico mediante el cuál un conjunto de trabajadores, actuando por medio de su representante o delegado, pacta las condiciones laborales con un empleador.

El contrato de trabajo de grupo o por equipo se halla regulado por el artículo 101 de la L.C.T. y se caracteriza porque el empleador tiene con cada uno de los integrantes del grupo todos los deberes y derechos previstos por el ordenamiento laboral. El segundo párrafo del artículo 101 de la L.C.T. prescribe que la modalidad de la prestación se encuentra limitada a las tareas que desempeña cada trabajador en el grupo, teniendo en consideración la conformación del mismo 22.

Con respecto al contrato de grupo o por equipo Grisolia sostiene: ¨ En esta situación están los que efectúan un mismo trabajo y no pueden realizarlos solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores (mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderías en puertos, mercados o estaciones ¨ 23 .

Integración. El artículo 47 de la L.C.T. dispone que es el delegado o representante quien se encuentra facultado a designar las personas que integran el grupo o equipo, salvo que por la índole de las prestaciones fuese indispensable la determinación anticipada de las mismas.

Sustitución de integrante del grupo. El párrafo tercero del artículo 101 de la L.C.T. dispone que cuando un integrante deje el grupo o equipo, el delegado o representante debe sustituirlo por otro previa, aceptación del nuevo trabajador por parte del patrón.

Remuneración colectiva. El tercer párrafo del artículo 101 de la L.C.T. dispone que si el salario fuese convenido en forma colectiva, los integrantes del equipo tendrán derecho a una suma proporcional según su contribución al resultado del trabajo.

Retiro de un integrante. El cuarto párrafo del artículo 101 de la L.C.T. dispone que el integrante del grupo o equipo se retire, tiene derecho a la liquidación de la participación que le corresponde en el trabajo ya realizado.

Trabajadores incorporados por el empleador. El último párrafo del artículo 101 de la L.C.T. establece que el trabajador incorporado al grupo o equipo por el empleador no participa del salario común y su remuneración esta a cargo del patrón.

Extinción.

Retiro de un integrante. El cuarto párrafo del artículo 101 de la L.C.T. dispone que el integrante del grupo o equipo se retire, tiene derecho a la liquidación de la participación que le corresponde en el trabajo ya realizado.

2. Contrato de trabajo de aprendizaje.

El contrato de trabajo de aprendizaje se encuentra regulado en el artículo 1 de la Ley 25013. La misma norma lo define como un contrato laboral al asignarle el nombre de contrato de trabajo de aprendizaje.

Vitantonio cita una jurisprudencia de la sala I de la CNTrab. que conceptualiza ¨ al aprendiz como el menor de edad, que se encuentra bajo la dirección e instrucción de un patrono, de un técnico o de un operario calificado, que trabaja para adiestrarse en la práctica y técnica de una actividad y resulta así capacitado al efecto ¨ 24

Finalidad. El contrato de trabajo de aprendizaje tiene como finalidad la formación teórico – práctica del aprendiz.

Formalidad. El contrato de trabajo de aprendizaje exige como formalidad que se instrumente por escrito.

Requisitos del aprendiz. Para celebrar el contrato de aprendizaje el aprendiz debe tener entre quince y veintiocho años de edad.

Duración. Mínimo y máximo. El contrato de trabajo de aprendizaje tiene una duración mínima de tres meses y máxima de un año.

Jornada del aprendiz. La jornada de trabajo del aprendiz no puede exceder de cuarenta horas semanales, incluidas el tiempo destinado a la formación teórica. Con respecto a los menores de edad, se aplican las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos — artículo 190 y cc. de la L.C.T. .

Registración. El artículo 19 de la Ley 25013 dispone que todo contrato laboral debe registrarse ante los organismos de la seguridad social, esto incluye al contrato de trabajo de aprendizaje.

Relación laboral previa. Prohibición. El artículo 1 de la Ley 25013 prohibe expresamente la utilización de esta modalidad contractual cuando existió una relación laboral previa con el empleador.

Preaviso. El empleador debe preavisar con treinta días de antelación la terminación del contrato de trabajo de aprendizaje; de no hacerlo debe pagar una indemnización equivalente a medio mes de sueldo.

Extinción. El artículo 1 de la Ley 25013 dispone que si el contrato se extingue en el plazo acordado, el empleador no debe pagar indemnización al aprendiz. Pero en el supuesto que el empleador extinga el contrato antes de la finalización del plazo, debe pagar al aprendiz la indemnización prevista en el artículo 7 y cc. de la Ley 25013 25.

Conversión. El anteúltimo párrafo del artículo 1 de la Ley 25013 dispone que si el empleador incumple con lo dispuesto en esta norma, el contrato se convierte en un contrato de trabajo típico.

Cooperativas de trabajo y empresas de servicios eventuales. Prohibición. El artículo 1 de la Ley 25013 prohibe expresamente que las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales utilicen esta modalidad contractual.

Crítica. La doctrina critica el contrato de trabajo de aprendizaje en dos aspectos:

1) porque es una modalidad contractual que favorece la práctica del fraude laboral, por ejemplo, un empleador podría unirse a una persona física mediante el contrato de trabajo de aprendizaje durante un año y luego contratarla mediante un contrato de trabajo típico, para despedirla a los tres meses valiéndose del periodo de prueba. De esa manera la persona física que desempeña funciones durante un año y tres meses para un empleador, vería extinguido el vínculo sin derecho a indemnización.

2) porque aunque formalmente la utilización de la figura contractual del contrato de aprendizaje debe ser controlada por el Ministerio de Trabajo; en la práctica este control no se ejerce debidamente 26.

3. Modalidades contractuales en el Régimen del Servicio Doméstico.

El Régimen del Servicio Doméstico Decreto – ley 326/56 — R.S.D. — regula la actividad del servicio doméstico y prevé dos modalidades contractuales: modalidad sin retiro y modalidad con retiro. Previo al análisis de las distintas modalidades contractuales, se desarrolla el ámbito de aplicación personal del R.S.D., es decir a cuáles trabajadores se aplica el citado régimen.

Se aplica éste régimen a las personas físicas de cualquier sexo que desarrollan tareas en las siguientes circunstancias: a) en el hogar o morada de un tercero; b) bajo las ordenes un tercero; c) cumpliendo tareas de propias de la vida domestica; d) que no importe un lucro para el tercero; y e) en un espacio mínimo de tiempo.

Para aplicar las disposiciones del R.S.D. deben cumplirse la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 1 de dicho cuerpo normativo. Con respecto a la necesidad de cumplir todos los requisitos del artículo 1 del R.S.D. la jurisprudencia sostiene: ¨ ... en autos no cabe duda de que la actora realizó tareas en beneficio de la accionada, habiendo además convivido en el mismo domicilio, pero es el caso de que no se ha demostrado en forma fehaciente la cantidad de horas que laboraba diariamente, para poder encuadrar la relación laboral en lo establecido en el decreto ley 326/56 y reglamentario 7979/56 ¨ 27

El artículo 2 del R.S.D. excluye de la aplicación de este régimen a las personas emparentadas con el dueño de casa, a aquellas que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos o conducir vehículos y a los menores de 14 años.

Modalidades contractuales. Beneficios del trabajador.

Del artículo 4 del R.S.D. surge que, en el marco del R.S.D., las partes se vinculan bajo dos modalidades: Contrato sin retiro y contrato con retiro.

En la modalidad contractual sin retiro, el trabajador habita en el domicilio del empleador. El trabajador del servicio doméstico sin retiro puede ausentarse de la morada del empleador durante los descansos que el R.S.D. prevé y para asistir a los servicios de culto.

En la modalidad contractual con retiro, el trabajador no habita en el domicilio del empleador. El trabajador del servicio doméstico con retiro ingresa a la morada de su empleador, realiza sus tareas y posteriormente egresa. La modalidad con retiro puede cumplirse en un solo turno — p.e. trabajando toda la mañana; en dos turnos — p.e. desarrollando tareas a la mañana y luego a la tarde; o en horario corrido — p.e. prestando funciones desde 8 y hasta las 16 hs.

Extinción.

Preaviso. El R.S.D. establece el plazo de otorgamiento del preaviso. Si la antigüedad del empleado es inferior a dos años, es de cinco días. Si es superior a dos años, es de diez días. Dentro del plazo del preaviso, el trabajador, goza de una licencia diaria de dos horas hábiles diarias para buscar trabajo. Ese tiempo de licencia debe ser retribuido por el empleador. El R.S.D. no establece ninguna formalidad para la validez del preaviso, pero a los fines probatorios es aconsejable notificar por escrito.

El párrafo segundo del artículo 8 del R.S.D. prevé la indemnización sustitutiva del preaviso, en el caso que el empleador decida omitir el mismo. En este supuesto debe pagar al trabajador los salarios correspondientes a los días que hubiese trabajado dentro del plazo del preaviso, calculándose en base al sueldo en dinero del último mes.

Indemnización por despido. El artículo 9 del R.S.D. consagra el principio de indeterminación del plazo del contrato de servicio doméstico. Una vez que el trabajador supera el año de servicios continuados, adquiere el derecho a percibir la indemnización por antigüedad por el despido inmotivado.

En caso de ruptura del contrato de trabajo por parte del empleador y cuando el empleado tuviera una antigüedad mayor de un año de servicios continuados, deberá abonársele una indemnización por despido equivalente a medio mes del sueldo en dinero convenido, por cada año de servicio o fracción superior a tres meses.

4. Modalidades contractuales en el Régimen Nacional del Trabajo Agrario.

El Régimen Nacional del Trabajo Agrario Ley Nº 22248 — R.N.T.A. — prevé dos modalidades contractuales: la del trabajador agrario permanente y la del trabajador agrario no permanente.

Trabajador agrario permanente.

Es la persona física que realiza, fuera del ámbito urbano y bajo la dependencia de otra persona — persiga o no fines de lucro — tareas vinculadas a la actividad agrícola, apícola, avícola, forestal o pecuaria. Se incluyen también ― aún dentro del ámbito urbano ― tareas: de manipulación y almacenamiento frutos y productos agrarios; que se presten en ferias y remates de hacienda; y de empaque de frutos y productos agrarios propios o de otros productores, siempre que el empaque de la propia producción supere la cantidad total de las que provinieren de los demás productores.

Con respecto al contrato de trabajo agrario permanente, Vazquez Vialard sostiene: ¨Es un contrato aformal, ya que no se exige ningún requisito; a los fines de la prueba del cumplimiento de los débitos del empleador, éste tiene que llevar un libro especial con las exigencias que establece la ley, y en su caso la autoridad de aplicación, que debe tener en el lugar de trabajo y exhibir ante la autoridad laboral. Se admite que el trabajador goza de capacidad para contratar y para trabajados a partir de los 14 años de edad en las condiciones que fija la ley laboral común ¨ 28

Extinción del contrato de trabajo agrario permanente.

Preaviso. Inexistencia. En el R.N.T.A. no se encuentra prevista la obligación de preavisar.

Indemnización por antigüedad. Si un trabajador agrario permanente, que supera el periodo de prueba, es despedido sin causa tiene derecho a percibir la correspondiente indemnización por antigüedad.
.

Trabajador agrario no permanente.

Se denomina trabajador agrario no permanente a la persona física contratada para efectuar labores de carácter agrario efectuada por necesidades de la explotación de carácter cíclico o estacional o procesos temporales propios de la actividad pecuaria, forestal o de las restantes actividades reguladas por el R.N.T.A. Así como las actividades que se realizaren en ferias y remates. Se incluye en esta modalidad contractual al trabajador contratado para la realización de tareas ocasionales accidentales o supletorias.

Extinción del contrato de trabajo agrario no permanente.

El trabajador agrario no permanente no tiene derecho a indemnización por antigüedad. Con respecto a la extinción de esta modalidad contractual, Vázquez Vialard sostiene: ¨ Terminada la relación, el trabajador debe percibir una suma correspondiente al 5% del total de las remuneraciones devengadas durante el tiempo de la relación ¨ 29.

5. Modalidades contractuales en el Régimen de las Empresas de Servicios Eventuales.

El decreto 342/92 reglamenta los artículos 75 a 80 de la Ley Nacional del Empleo y consagra el marco normativo aplicable a las empresas de servicios eventuales — E.S.E.

Se denomina E.S.E. a la persona jurídica que tiene como objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas — llamadas empresas usuarias — a personal industrial, administrativo, técnico o profesional con la finalidad de cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato.

La E.S.E. puede asignar trabajadores a las empresas usuarias en las circunstancias siguientes:

a) en caso de ausencia de un trabajador permanente; durante el periodo de ausencia.

b) en caso de licencias o suspenciones legales o convencionales; durante el periodo en que se extiendan, salvo que la suspensión fuese el producto de huelga, fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.

c) en caso de incremento en la actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores.

d) en caso organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones.

e) en caso de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores a o terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.

f) en general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

Registro de E.S.E. Para funcionar como E.S.E., la misma debe obtener la habilitación correspondiente del Ministerio de Trabajo y encontrarse inscripta en el Registro de Empresas de Servicios Eventuales.

Libro Especial del artículo 52 de la L.C.T. Las E.S.E. y las empresas usuarias deben registrar a los trabajadores en el Libro Especial del artículo 52 de la L.C.T.

Modalidades contractuales de las E.S.E.

La E.S.E. se vincula con sus dependientes por medio de dos modalidades contractuales: contrato de trabajo permanente continuo y contrato de trabajo permanente discontinuo.

Contrato de trabajo permanente continuo. Se consideran trabajadores permanentes continuos los que presten servicios en la sede, filial, agencia u oficina de la E.S.E.

Contrato de trabajo permanente discontinuo. Se consideran trabajadores permanentes discontinuos los dependientes de la E.S.E. destinados a prestar servicios en las empresas usuarias.

Ocupación efectiva. La E.S.E. debe otorgar ocupación efectiva a los trabajadores. En el supuesto de inactividad laboral — dado el carácter discontinuo de la prestación — este no pueden exceder de sesenta días corridos o ciento veinte días alternados en un año aniversario. Durante ese lapso el trabajador no tiene derecho a percibir remuneración.

Si se excediese el plazo máximo de inactividad, sin que la E.S.E. hubiese otorgado nueva ocupación, el trabajador puede resolver el vínculo laboral y tiene derecho a las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario.

1 ¨ La changa, por su propia naturaleza es ocasional. Consecuentemente no queda encapsulada en la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo. ¨ NICOLINI DE FRANCO, María José – SANCHEZ MARIÑO, Gustavo S., RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY O DOCTRINA LEGAL ¨ LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL DE CORRIENTES Nº 3540¨, página 83, Editado por la Universidad de la Cuenca de Plata, Corrientes, septiembre de 2003.
2 Un supuesto de contrato sin relación de trabajo se presenta cuando las partes difieren la ejecución del contrato para el futuro; por ejemplo: El día 2 de enero las partes celebran el contrato de trabajo y establecen como fecha de ejecución el día 15 del mismo mes.
3 FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, TRATADO PRACTICO DE DERECHO DEL TRABAJO, tomo I, página 602, Editorial La Ley, Avellaneda, Buenos Aires, mayo de 1992.
4 ¨ El contrato de trabajo de un trabajador extranjero con residencia ilegal, es nulo de nulidad absoluta con efecto ¨ex nunc ¨, de ahí que no puede ser denunciado para provocar el despido y sus consecuencias indemnizatorias, pero sí puede admitirse a su respecto el derecho a una contraprestación por la actividad efectivamente realizada — en el caso, diferencia salariales por incorrecto pago de la remuneración ― en virtud de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 22.439 que rige en la materia. ¨ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia LA LEY, página 175, Editorial La Ley, Avelaneda, Bs. As., junio de 2002.
5 GRISOLIA, Julio Armando, DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 5ta. edición, página 219, Editorial Depalma, Buenos Aires, octubre de 2001.
6 ¨ Para que el periodo de prueba tenga vigencia, el trabajador no solo debe ser registrado en los libros especiales de la empresa sino que también debe ser registrado en el Sistema Unico de Registro Laboral (denunciar al trabajador ante la A.F.I.P. y la obra social), extremos que si no se cumplen revelan que el empleador ha optado por ¨salirse ¨ del diseño creado por la ley y ha preferido comenzar su relación con un contrato firme, lo que acarrea la pérdida de los ¨ incentivos ¨ que aquél le ofrecía, entre ellos, la posibilidad de despedir durante dicho período sin expresión de causa y sin derecho, por parte del trabajador a indemnización alguna con motivo de la extinción ¨ CNTrab., sala VII, diciembre 18-2000.- Patiño. Gladys E. c/ Marksale S.A. y otro: DT, 2001 – 992. LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia La Ley , página 332, obra citada.
7 FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, página 783, obra citada.
8 LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 337, obra citada.

9 GRISOLIA, Julio A., página 247 obra citada.
10 ¨ Cuando el art. 98 de la ley de contrato de trabajo autoriza la notificación por ¨ medios públicos idóneos ¨ a los trabajadores de su intención de reiterar la relación incluye, obviamente, a los medios periodísticos de mayor circulación ¨ CNTrba., sala VIII, julio 7 – 2000.- Gómez, Juan F. c/ Sáenz Briones y Cía. S.A.: DT, 2000- 1994. LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 339, obra citada.
11 ¨ Para establecer la antigüedad del trabajador de temporada (cuando se trata, por ejemplo, de determinar el monto de la indemnización por antigüedad o despido), se impone tomar en cuenta, solamente, los periodos efectivamente trabajados, o sea, que se deben sumar los meses comprendidos en los diversos ciclos o periodos o temporadas de trabajo ¨ (Cám. III Trab. Córdoba, 7//11/78.– Bustos de Onores, Nemesia J.R. c/ Alberto J. Oleiro y otros, JTA, 1979/83). EL DESPIDO, Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 158, Avellaneda, Buenos Aires, agosto de 1987.
12 ¨ El contrato a plazo debe estar justificado no sólo por su instrumentación por escrito sino también por la modalidad de la tareas o actividad ¨. CNTrab., sala V, marzo 27-991.- Valenzuela Marta N. c/ Asociación de Ayuda al Instituto de Análisis Clínicos de la Facultad de Farmacia y Bioquímica: DT, 1991 – A, 827. LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 335, obra citada.
13 ¨ No se acredita el requisito contemplado por el artículo 90, inc. b) si el trabajador cumplió labores propias y ordinarias de la empresa no vinculadas a ninguna contingencia eventual, transitoria o extraordinaria ¨ CNTrab., sala I, septiembre 4 – 989.- Arias, José c/ Gervasi, Roberto A.: T y SS, 1990 – 230. LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 335, obra citada
14 GRISOLIA, Julio A., página 249, obra citada.
15 FERNANDEZ MADRID, Juan C. – CAUBET, Amanda B., DESPIDOS Y SUSPENSIONES, página 398, Editorial ERREPAR, Buenos Aires, mayo de 1996.
16 ¨Si la empleadora invoca que la vinculación laboral con el actor era de carácter eventual, queda a su cargo la prueba fehaciente de tal aseveración (art. 99 ¨in fine¨, ley de contrato de trabajo), debiendo tenerse en cuenta el principio de la primacía de la realidad que privilegia lo que ocurrió en los hechos por sobre lo que se pactó o documentó ¨. CNTrab., sala VIII, mayo 27 –988.- García Julio C. c/ Centro de Servicios Empresarios S.R.L.: DT, 1988 - B, 1553. LEY DE CONTRATO DE TRABAJO – Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 342, obra citada.
17 ¨ La imposición al empleador de la obligación de preavisar, no resulta compatible con la relación habida entre las partes cuando, además de configurar un contrato de trabajo eventual, estaba destinado a agotarse en una época que era conocida o al menos ya había sido advertida por los trabajadores ... ¨ SCBA., septiembre 21 – 982.- Martínez Hugo A. c/ Celulosa Argentina S.A., DT, 1983 – A 374, TSS, 1983-457. EL DESPIDO, Manuales de Jurisprudencia La Ley, página 160, Avellaneda, Buenos Aires, agosto de 1987.
18 ¨ El contrato de trabajo transitorio disuelto cuando terminó el objeto no da derecho a resarcimiento (ST Entre Ríos, sala trabajo, 22/11/68, Rep. LA LEY, XXIX, pág. 408); porque para que la indemnización por antigüedad resulte compatible con el contrato de trabajo eventual, es exigible un desempeño habitual que lleve al trabajador eventual a abrigar legítimas expectativas de permanencia laboral ... ¨ FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, página 821, obra citada.
19 ¨ En caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada – antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato – le corresponde al trabajador la indemnización por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho común fijado en el art. 95 de la L.C.T. ¨ GRISOLIA, Julio A., página 252, obra citada.
20 Por ejemplo el caso de un docente que es contratado para trabajar dos horas semanales para que cubrir a otro docente que se halla en uso de la licencia por maternidad.
21 Por ejemplo el caso de un docente que es contratado para trabajar por dos horas semanales en forma permanente en un instituto privado.
22 Por ejemplo, si el empleador contrata con el representante o delegado de una orquesta, tendrá un vínculo individual con cada uno de los músicos que integran la misma. Pero en el supuesto de un violinista se enferme, el patrón podrá requerir al representante que incorpore supletoriamente otro violinista, pero no puede exigir a un bajista que ejecute un violín.
23 GRISOLIA, Julio A., página 261, obra citada.
24 VITANTONIO, Nicolás J. R., MEDIDAS CAUTELARES Y AUDIENCIA DE TRAMITE EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL, página 30, Nova Tesis Editorial Jurídica, Buenos Aires, septiembre de 2002.
25 Con la derogación del artículo 7 de la Ley 25013 dispuesta por la Ley de Ordenamiento Laboral; se presenta la siguiente inquietud: el juez debe aplicar analógicamente al artículo 245 de la L.C.T. o el empleador queda liberado de pagar indemnización por antigüedad ? Nos inclinamos por la primera solución, porque entendemos que la segunda deja desprotegido al aprendiz frente a una resolución inmotivada ante tempus y ello no armoniza con la protección frente al despido arbitrario dispuesta por la Constitución Nacional.
26 GRISOLIA, Julio A., página 265, obra citada.
27 Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Corrientes in re ¨Ríos Justina D. c/ Irma Chamorro de Kruskovich s/ ind.¨, expte. 8083., Sentencia 78. Mayo de 1999.
28 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 5ta. edición actualizada y ampliada, tomo II, página 74, Editorial Astrea, Capital Federal, junio de 1992.
29 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, tomo II, página 93, obra citada.
(1) Profesor Titular interino de la Universidad de la Cuenca del Plata, Profesor Adjunto por concurso de la Universidad Nacional del Nordeste y Profesor Adjunto de la Universidad Católica de Salta – Delegación Rectoral Corrientes.
(2) Secretaria del Juzgado Laboral Nº 2 de Corrientes y Profesora Titular interina de la Universidad de la Cuenca del Plata.

La Ley de las Doce Tablas (Lex XII Tabularum)

2011-12-29T20:31:00.000-08:00

Lex XII Tabularum

El Relato Tradicional:
Los plebeyos reclamaban contra el monopolio y eventuales abusos patricios en la interpretación y aplicación de un derecho no escrito. El tribuno Terentilo Arsa propuso en el 462 a. C. la constitución de una comisión de cinco miembros para redactar un cuerpo de normas. El Senado se opuso, pero la plebe persistió en elegir durante ocho años seguidos los mismos tribunos. Los patricios transaron en el año 454 a. C. en la elección por los comicios centuriados de una magistratura extraordinaria de diez patricios investidos del imperium consulare con específico cargo escribir las leyes: durante su desempeño quedaban suspendidas todas las garantías ciudadanas y no serían elegidos cónsules ni tribunos de la plebe. Antes de ponerse en práctica lo acordado se envió una delegación a Atenas y tal vez a la Magna Grecia para estudiar la legislación de Solón y otras leyes griegas. A su vuelta son elegidos los decenviros, que presidirían la civitas en el 451 a. C.
Con suma dedicación compusieron un cuerpo de leyes que aprobado por las centurias, se expusieron en diez tablas de bronce o madera. Para el próximo año se designaron otros decenviros, entre los cuales fue reelegido Apio Claudio, y por primera vez figuraron plebeyos. El segundo decenvirato redactó otras leyes y pretendió perpetuarse en el poder, pero el pueblo, indignado por el abuso de Apio Claudio que costó la vida de la joven Virginia, se sublevó y restableció el consulado y el tribunado. Los cónsules hicieron aprobar por los comicios las leyes redactadas por el segundo decenvirato y las publicaron en dos tablas que añadieron a las otras diez. Esas doce tablas desaparecieron cuando los galos se apoderaron de Roma en 390 a.C.

Contenido:
Seguramente el texto desaparecido en 390 a. C. ha sido reconstruido, no sin cambios a la vez, y una edición con interpretación y comentario publicada por Sexto Aelio Paeto - cónsul en el 198 a. C.- puede muy bien haber sido la fuente de conocimientos para la posteridad inmediata. De todos modos, las XII tablas deben haberse difundido por todo el Imperio. Cicerón nos dice que en las escuelas las aprendían de memoria; San Cipriano, que todavía en 254 d.C. se las podía ver fijadas en el foro de Cartago. Los compiladores de Justiniano seguramente las han tenido a la vista... Pero desde entonces se pierde todo indicio o referencia a su subsistencia como cuerpo: hasta nosotros no ha llegado de ellas ningún ejemplar en obras de literatos, gramáticos y jurisconsultos romanos aparecen citas más o menos textuales, alusiones y comentarios. Con este material disperso una paciente labor ha intentado, con cierta coincidencia, una reconstrucción - necesariamente con lagunas cuya magnitud nunca podremos precisar- del orden y contenido de la XII tablas. Por cierto que la distribución y numeración y numeración de las disposiciones es en su mayor parte incierta y conjetural, pues debe basarse solamente a) en que cinco de los fragmentos tradicionales la han sido con alusión a las tablas que los habrían contenido y b) en la hipótesis de que en sus seis libros de comentario a la ley de las XII tablas. -de los que poseemos solo diecinueve fragmentos- Gayo haya seguido en la secuencia de sus explicaciones el mismo orden en que las instituciones aparecían en el texto legal.
Se transcribe sintéticamente el contenido -naturalmente, según lo que ha llegado hasta nosotros- de la ley de las XII tablas, de acuerdo con la distribución hecha en 1824 por Dirksen, base de las actuales ediciones.

Tabla I - Citación y comparecencia en juicio.
Tabla II - Acciones de la Ley. Obligaciones de testimoniar.
Tabla III - Ejecución contra el deudor.
Tabla IV - Patria Potestad.
Tabla V - Disposiciones testamentarias; sucesión ab intestatio; tutela y curatela.
Tabla VI - Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación.
Tabla VII - Relaciones de vecindad; servidumbres reales.
Tabla VIII - Delitos y represión: compensación.
Tabla IX - Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusión y alta traición.
Tabla X - Disposición sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI - Prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.
Tabla XII - Casos en que es lícita la toma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior.

La ley de las XII tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto tenia en Roma -derecho propio de la civitas-: derechos de familia, patrimoniales, procedimiento judicial, sanciones penales, garantías del ciudadano, principios de derecho público, etc. Pero no era un código como los modernos, cuerpos sistematizados de normas articuladas para cubrir con plenitud su ámbito jurídico; en la Ley de las XII tablas se han consignado solo algunos preceptos de los que formaban el ius quiritium.
Tanto las normas particulares como los principios generales explícitos en la ley de las XII tablas se refieren a instituciones fundamentales, presupuestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas -la manus, la hereditas, la patria potestas, etc.- Así un precepto aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus debe estar ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica que es la manus ni el usus ni los medios de adquirirla. Todo eso estada en el derecho consuetudinario.

(Del Libro “Historia del Derecho Romano - Angel E. Lapieza Elli- Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales - Mayo de 1981 - Páginas 80 a 83)
E.A.G. Agosto 1999

Principios que derivan de la Exigencia de Legalidad

2011-12-25T04:48:00.000-08:00

Manual de derecho penal, parte gral.Zaffaroni, pag. 98/101.

PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD:

Legalidad Formal: La única ley penal es la ley formal emitida por órganos políticos habilitados pro la CN. En esto consiste el principio de legalidad. Puede decirse que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal lícita. Estas normas fundamentales son los arts. 18 y 19 CN. Y mediante el inciso 2 del 75 CN., los arts. 9 de la CADH, y el 9 del PIDCP.
Del 18 la CN., surge claramente el principio de legalidad procesal “… juicio previo fundado en ley anterior…” pero subsistía cierta duda sobre la penal……….
Situación actual: El principio de legalidad penal estaba en el art. 18 o, de lo contrario, éste consagraba solo la legalidad procesal y la penal se derivaba del art. 1º CN (principio republicano de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN), que no es más que su reverso. Esta discusión nunca tuvo mayor sentido práctico y desapareció por completo con la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, pues los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP consagran expresamente el principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional.
La principal fuente de legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno federal(Congreso de la Nación y poder ejecutivo en cuanto al órgano legislador), dado que las leyes penales de mayor importancia son de competencia federal, porque las provincias delegaron en el legislativo federal la competencia legislativa para el Código Penal (art. 75 inc. 12 CN). En función de esa habilitación, el núcleo más importante de la legislación penal se contiene en: (a) el Código Penal, (b) en las leyes penales especiales (que son leyes penales no codificadas) y (c) en las disposiciones penales de leyes no penales ( en el fondo son una subcategoría de las anteriores).

Las dificultades de la distribución de competencias:
No es una cuestión sencilla, habiendo muchos puntos discutibles en sus zonas en disputa, en la que por desgracia generalmente sale perjudicado el principio federal. La distribución es clara p/e: En los casos de delitos de homicidio o robo, los que son sin duda materia del Código Penal, y por ende deben ser legisladas por el gobierno federal.
En nuestro sistema del llamado derecho escrito (por oposición al de derecho común, formado por la costumbre y la jurisprudencia), los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no generan ley penal.
La doctrina no puede generar ley penal, pues solo proyecta jurisprudencia, y esta tampoco puede alcanzar ese carácter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de casación ni plenaria, no hay en el sistema penal argentino jurisprudencia obligatoria, cada juez tiene jurisdicción y no hay jerarquías entre ellos, sino solo diferentes competencias.

Derecho Natural y Ciencia Jurídica

2011-12-20T17:55:00.000-08:00

DERECHO NATURAL Y CIENCIA JURÍDICA
Consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia práctica[1]

1. ¿Es posible hablar de “ciencia jurídica” en el iusnaturalismo?
Ha sido casi un tópico de la Edad Contemporánea el arrojar anatemas contra la denominada “ciencia del derecho” o “ciencia jurídica”, y en especial contra la que se califica de “ciencia dogmática del derecho”; en efecto, además de la decimonónica y remanida impugnación de von Kirchmann[2], en el siglo XX autores tan disímiles como Claude Lévi-Strauss y Hans Albert han dedicado varias páginas a cuestionar el valor epistémico del saber de los juristas, negándole carácter objetivo, científico y hasta racional. El primero de esto últimos autores, Lévi-Strauss, en un trabajo publicado con el título de “Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas”[3], sostiene que, en el ámbito de estas ciencias, hay “que reconocer que entre éstas y las ciencias exactas y naturales no se podría establecer ninguna verdadera paridad: estas últimas son ciencias y las primeras no lo son. Si se las designa de todos modos con el mismo término – concluye – es sólo en virtud de una ficción semántica y de una esperanza filosófica que todavía no ha encontrado confirmación”. Y refiriéndose específicamente a la ciencia jurídica, afirma que los juristas “tratan un sistema artificial como si fuera real, y para describirlo parten del postulado de que sería imposible que encerrara contradicciones. Se los ha comparado muchas veces – concluye - con los teólogos”, por su actitud de sometimiento acrítico al derecho establecido en una cultura o sociedad determinadas[4].
Por su parte, Hans Albert, en su libro Razón crítica y práctica social, sostiene que, “dado que la jurisprudencia es ya, desde sus orígenes, una ciencia orientada en gran medida a la praxis, para ella una teoría de la ciencia, que se orienta por el mero interés cognitivo, evidentemente apenas si puede tener importancia alguna”[5]; y más adelante reniega de la “curiosa idea de una comprensión cognitiva de normas que se deba expresar en enunciados normativos”[6] y propone, en sustitución de la dogmática y luego de desechar la pretensión de un conocimiento jurídico hermenéutico por su ausencia de carácter crítico, “una tecnología (jurídica, CIMC) teóricamente fundamentada, también desde el punto de vista del apoyo a la praxis”[7], de carácter primordialmente sociológico y construida según los cánones de las ciencias empíricas[8].
Ahora bien, antes de pasar a la valoración de estas impugnaciones de la índole propiamente científica del saber de los juristas, así como de algunos de los intentos de superarlas o desarticularlas, conviene dejar establecido ante todo que esos cuestionamientos no se dirigen indistintamente a todas las formas que puede adquirir el saber jurídico[9], sino primordialmente a una de sus particulares concreciones históricas: la que corresponde a la llamada “ciencia dogmática” del derecho. Esta especial configuración del conocimiento jurídico surgió a comienzos del siglo XIX, como proyección, en el ámbito del método jurídico, del ideal científico del positivismo jurídico naciente, y se caracteriza por la aceptación única – o univocista - del concepto moderno de ciencia, la historificación del objeto del saber jurídico, reducido al derecho positivo vigente, el abandono de la teoría del derecho natural y la afirmación de ese saber jurídico como esencialmente descriptivo y presidido por una actitud axiológicamente neutral[10]. En este sentido, Antonio Hernández Gil sostiene que “el positivismo, y en su consecuencia la dogmática, vino a corregir el anterior ‘dogma’ de un derecho racional universalmente necesario y válido. Dogmatismo quiere decir pues, sometimiento riguroso del jurista a lo establecido como derecho positivo e imposibilidad de introducir valoraciones o correcciones en la esfera de la aplicación judicial y de la investigación científica”[11].
Este modelo o paradigma “dogmático” del saber jurídico es entonces el blanco principal de los anatemas dirigidos contra el saber de los juristas, y con cierta razón, ya que, hasta hace relativamente pocos años, la dogmática se había constituido en el tipo ejemplar del conocimiento jurídico doctrinario. Pero en los últimos años, y a raíz principalmente de la crisis del positivismo jurídico y de sus consecuencias dogmáticas, han surgido ensayos, ya sea de perfeccionar el modelo, como es el caso de las propuestas analíticas, ya sea de sustituirlo por otro, como lo promueven ciertas versiones de la filosofía hermenéutica. En lo que sigue, se analizarán sucintamente estos ensayos, sometiéndolos a la necesaria valoración racional, para pasar luego a estudiar la respuesta que propone, a la problemática del conocimiento jurídico general, la alternativa más claramente opuesta a la positivista: la que corresponde a la tradición de la filosofía práctica o del iusnaturalismo clásico. En este último punto, se buscará dar respuesta a la vexata quaestio acerca de la posibilidad y alcance de una concepción de la ciencia jurídica dentro de los parámetros de la doctrina clásica del derecho natural.

2. Las propuestas de la epistemología jurídica analítica
La propuesta analítica se ha estructurado principalmente a partir de la renovación del positivismo jurídico llevada a cabo por Herbert Hart en su obra El concepto de derecho[12], de enorme influencia en todo el iuspositivismo del último tercio del siglo XX. Esta propuesta ha tenido - y tiene - numerosos representantes, agrupados en varias corrientes y direcciones de pensamiento. En esta oportunidad, se limitará el tratamiento a las contribuciones de tres autores, en razón principalmente de su repercusión en los ámbitos académicos; ellos son Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin y Norberto Bobbio. Los dos primeros autores efectúan su propuesta en su libro Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, en el que afirman clara y explícitamente que “La tesis (sostenida por ellos, CIMC) es que muchos problemas tradicionales de la ciencia jurídica pueden reconstruirse como cuestiones referentes a la sistematización de los enunciados de derecho. Problemas empíricos relativos a la identificación de aquellos enunciados de derecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de la validez), han de distinguirse claramente de las cuestiones referentes a la organización de tales enunciados en un sistema. Estas últimas plantean problemas de índole conceptual (lógica). Las ideas de completitud, coherencia e independencia, desempeñan aquí un papel muy importante”[13]. Ahora bien, estos autores reconocen que los juristas, de hecho, efectúan otras tareas además de la de sistematizar el orden jurídico-normativo positivo, como las de determinar sus enunciados de base, eliminar sus posibles contradicciones y extenderlo a otros casos relevantes, pero consideran que esas otras tareas, en la medida en que incluyen valoraciones, decisiones y elección de contenidos normativos, no pertenecen estrictamente a la ciencia jurídica, meramente cognoscitiva y axiológicamente neutral, sino al ámbito irracional de las emociones, pasiones o sentimientos.
Y más adelante sostienen que “Los filósofos del derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea o, por lo menos, la más importante tarea de la ciencia jurídica consiste en la descripción del derecho positivo y su presentación en forma ordenada y “sistemática”, mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales”. Esta descripción del derecho – afirman – “no consiste en la mera trascripción de las leyes y de las otras normas jurídicas, sino que comprende, además, la operación que los juristas denominan vagamente “interpretación” y que consiste, fundamentalmente, en la determinación de las consecuencias que se derivan de tales normas (…). Y esto, en nuestra terminología, no es otra cosa que la construcción de un sistema deductivo axiomático, que adopta dichos enunciados como axiomas”[14]. Por lo tanto, la tarea del jurista quedaría reducida, en esta perspectiva, a la de construcción o reconstrucción de un sistema normativo que habrá de tener como enunciados de base a las normas jurídico-positivas de una determinada comunidad.
El segundo de los intentos de superación, en clave analítica, de la dogmática decimonónica, es el elaborado por Norberto Bobbio[15], que ha sido continuado por sus numerosos seguidores, pertenecientes la denominada Escuela Analítica Italiana[16]. Bobbio es uno de los iusfilósofos más prolíficos – si no el más prolífico - del siglo XX y por lo tanto es imposible remitirse a todos los lugares en los que desarrolló su teoría de la ciencia jurídica; por ello, aquí se limitará el análisis a las afirmaciones realizadas en su Contribución a la Teoría del Derecho[17], en especial en el capítulo séptimo, denominado “Ciencia del derecho y análisis del lenguaje”[18].
En ese capítulo, Bobbio se plantea el problema de “la cientificidad de la jurisprudencia”, sosteniendo que los intentos tradicionales de dar solución a ese problema abocan necesariamente a la “duplicación del saber en la esfera de la experiencia jurídica: abierto en un determinado período histórico un contraste –que parece irreductible- entre la concepción de la ciencia y la práctica del jurista, se va desarrollando por un lado una jurisprudencia que no es ciencia y por otro lado una ciencia que en sí misma no tiene ya nada que ver con la jurisprudencia (y con la que los juristas generalmente no saben qué hacer)”[19]. Dicho en otras palabras, para el iusfilósofo italiano, al plantearse el dilema consistente en que el saber de los juristas, tal como éstos lo practican de hecho, no cumple los requisitos exigidos comúnmente para considerar que se está frente a una ciencia estricta, se ha buscado la solución escapista de elaborar una ciencia jurídica paralela al saber real de los juristas, que reúne todos los requisitos exigidos para la cientificidad, pero que no tiene nada que ver con – ni tiene utilidad para - la labor real de los operadores del derecho.
Según Bobbio, esta seudo solución al problema adquirió históricamente dos formas principales, cada una de ellas paralela a las diferentes concepciones de la ciencia predominantes en el período correspondiente. La primera de estas formas es la propuesta por la Escuela Moderna del Derecho Natural, que este autor identifica lisa y llanamente con todo el iusnaturalismo, según la cual al lado – y sobre – el conocimiento empírico e inorgánico de los juristas prácticos, se elevaba la doctrina del derecho natural, construida según los cánones científicos aceptados en los siglos XVII y XVIII, es decir según el modelo deductivo de las matemáticas. “Y de ahí – escribe Bobbio – salió el vasto y complejo movimiento del derecho natural, que representó, reducido a su sustancia, la extensión de la concepción racionalista de la ciencia al campo de las leyes humanas (…). El derecho natural – concluye - constituyó la ‘verdadera’ ciencia del derecho, ese saber definitivo de las leyes humanas que de ningún modo podía estar constituido (…) por la jurisprudencia”[20].
Pero, siempre según Bobbio, este fenómeno de la duplicación del saber se repitió en el siglo XIX, cuando la concepción positivista sustituyó el ideal científico de las matemáticas por el de las ciencias experimentales. Para esta última concepción, “lo que no es reductible a hecho, a acontecimiento verificable, no entra en el sistema de la ciencia; y como la ciencia, para un positivista, es la única forma posible de conocimiento, no es ni siquiera cognoscible”[21]. Conforme a ello, se constituyó una ciencia empírica del derecho, reducida al estudio sistemático de los hechos jurídicos como hechos sociales, es decir, limitada a una sociología jurídica empírica. “Cae de su peso – escribe Bobbio – que la ciencia de un derecho entendido como hecho psíquico o social era una ciencia de hechos al igual que todas las ciencias consagradas por la concepción imperante: era una verdadera ciencia. Pero también en este caso – concluye – (…) el contraste entre ciencia y jurisprudencia, en vez de resolverse, se reconocía abierta y conscientemente, y terminaba haciéndose incurable”[22]. La jurisprudencia quedaba entonces reducida a la denominada dogmática, la cual, por su mismo carácter dogmático, quedaba necesariamente excluida del ámbito del conocimiento científico.
Hoy en día, sostiene Bobbio más adelante, las cosas han cambiado; en efecto, la concepción actual (es decir, de 1979) de la ciencia[23], ya no es la positivista decimonónica sino la del neopositivismo lógico, en la cual “el acento ha pasado de la verdad al rigor, o mejor, incluso la verdad ha sido entendida en términos de rigor. La cientificidad de un discurso no consiste en la verdad, es decir, en la correspondencia de la enunciación con una realidad objetiva, sino en el rigor de su lenguaje, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los demás enunciados que forman un sistema con aquél (…); una ciencia – concluye Bobbio – se presenta como un sistema cerrado y coherente de proposiciones definidas”[24]. Pero lo más importante, según el iusfilósofo italiano, es que este concepto de ciencia puede aplicarse consistentemente al saber de los juristas, de modo tal que le sea posible alcanzar la categoría científica, sin dejar por ello de cumplir las funciones que tradicionalmente se atribuyen a la denominada jurisprudencia.
Ahora bien, para efectuar esta aplicación al saber de los juristas del concepto neopositivista de ciencia, hay que establecer, como punto de partida, que el objeto o materia del saber jurídico radica exclusivamente en el conjunto de reglas positivas de un ordenamiento jurídico determinado; “hay que mantener firme – afirma Bobbio – aquella consideración del objeto en base a la cual no hay jurisprudencia fuera de la regla y de lo regulado y todo lo que está antes de la regla (sea el fundamento o el origen) no pertenece al estudio del jurista”[25]. A este objeto precisamente determinado es al que debe aplicarse el nuevo concepto de ciencia, que incluye dos partes: una, constituida por el estudio o descripción de los hechos de la experiencia, y otra, denominada crítica, que consiste en la construcción de un lenguaje riguroso, sólo a través del cual el estudio adquiere el valor de ciencia. “La jurisprudencia, en cambio, – escribe el pensador italiano – en cuanto que pone como objeto propio proposiciones normativas ya dadas (…), consta exclusivamente de la parte crítica propia de todo sistema científico, es decir, de la construcción de un lenguaje riguroso a los fines de la plena comunicabilidad de las experiencias fijadas de antemano. La parte crítica común e indispensable de toda ciencia – concluye – es el llamado análisis del lenguaje”[26].
Cabe precisar que, según Bobbio, este análisis debe desarrollarse en tres fases: de purificación, de integración y de sistematización del lenguaje de las leyes o del legislador. La primera fase de purificación resulta necesaria en razón de que el lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso, sino generalmente vago o ambiguo, y por ello el análisis del jurista debe comenzar por la determinación del significado de las palabras o enunciados que forman parte de su objeto de estudio, significado que se establece cuando están determinadas las reglas que fijan el uso de cada palabra. “Por lo tanto – escribe Bobbio – un concepto no es más o menos verdadero, sino más o menos utilizable según el mayor o menor rigor usado en el establecimiento de las reglas de su uso. Y de este modo – concluye – hemos agarrado al vuelo el paso de la concepción de la ciencia como aprensión de verdades a la concepción de la ciencia como sistematización rigurosa de conceptos con fines prácticos”[27]. Para este autor, este procedimiento de establecer el significado de las palabras y enunciados a través de las reglas de su uso es todo lo que constituye la denominada “interpretación del derecho”[28].
La segunda fase del análisis del lenguaje consiste en la integración del lenguaje del legislador; en efecto, este lenguaje no sólo no es riguroso, sino que también es incompleto, ya que el legislador no saca habitualmente “de las proposiciones normativas expresadas todas las consecuencias normativas que son recabables de ellas mediante la pura y simple combinación de las proposiciones en base a las reglas de transformación admitidas como lícitas”[29]. Es necesario por lo tanto completar ese lenguaje, tarea que ha de llevarse a cabo en dos direcciones: (i) reconduciendo una determinada proposición al sistema normativo mediante las reglas de transformación que el mismo sistema considera lícitas; y (ii) excluyendo del sistema las proposiciones que no son deducibles.
La tercera y última fase del análisis lingüístico radica en la sistematización, que consiste en la ordenación sistemática del material normativo, que generalmente se encuentra disperso y estructurado según diversas estratificaciones históricas. Esta tarea debe esta presidida sólo por la lógica, y no dejarse “guiar por más reglas que las del lenguaje a examen, llegando así a la elaboración de una lengua coherente y unitaria que elimine lo más posible (…) los ribetes de la incomprensión”[30]. De este modo, Bobbio considera que el jurista, llevando a cabo esta tarea de análisis en tres fases, hace ciencia en el sentido propio de la palabra, sin evadirse hacia ámbitos ajenos a los de su saber más específico. “Todo aquel rigor –concluye, refiriéndose al iusnaturalismo moderno – que habían empleado para construir un derecho ideal, estará mejor empleado en construir el sistema de derecho vigente”[31].

3. Valoración de las propuestas analíticas
Hasta aquí se han desarrollado dos de las concepciones denominadas “analíticas” de la ciencia del derecho; corresponde ahora someterlas a una valoración racional, aunque más no sea de un modo somero, antes de desarrollar una propuesta capaz de superar la aporía que plantea la cientificidad de la jurisprudencia. La primera de las consideraciones que conviene hacer respecto a la sistemática de los autores analizados, dejando por el momento de lado los cuestionamientos de principio que pueden hacerse al no cognitivismo ético en general y al emotivismo en particular[32], es que su propuesta de una ciencia reducida casi exclusivamente a la sistematización de un ordenamiento jurídico positivo, hace que la tarea del científico del derecho resulte alarmantemente trivial y, sobre todo, de muy escaso valor práctico para la vida jurídica concreta. Ha escrito a este respecto Carlos Nino que el “desarrollo de Alchourrón y Bulygin, que resulta tan fructífero para esclarecer una multitud de problemas diferentes al que aquí consideramos, no consigue, sin embargo, producir un modelo de ciencia jurídica que preserve la importancia de la actividad que los juristas llevan a cabo. Esto no se debe – continúa – a algún defecto de ejecución en la construcción de ese modelo, sino en su adhesión a ciertos presupuestos, compartidos por Kelsen y Ross, que implican una cierta tensión que considero irresoluble entre exigencias diferentes: por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye preserve algunas de las funciones que hacen que la labor de los juristas sea una actividad intelectual sofisticada y trascendente socialmente. Por el otro, que esta actividad satisfaga los cánones aceptados de “cientificidad”, constituyendo una tarea de índole cognoscitiva y valorativamente neutral”[33]. Para Nino, la tensión entre estas dos exigencias es irresoluble en razón de que “la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho positivo es una actividad intelectualmente compleja y socialmente importante, no por sus aspectos cognoscitivos, sino por su función eminentemente valorativa de proponer formas de reconstruir el derecho positivo de tal modo de satisfacer ideales de justicia y racionalidad”[34]. En resumen, si se pretende que la actividad de los juristas satisfaga los estrictos cánones de la cientificidad empiriológica o formal, el resultado de esa actividad es tan restringido y modesto que no sólo puede ponerse en duda la oportunidad de calificarla de científica, sino que pierde toda su relevancia social y su inexcusable función de colaboración en la formación del derecho. Está claro que un jurista que se dedique sólo a sustituir palabras equívocas y análogas por otras unívocas y a suprimir las antinomias del sistema normativo, no se destacará jamás como un jurisconsulto de nota, ni pasará a la historia de la jurisprudencia por su originalidad; y, además, habrá abdicado de la tarea de contribuir a la concreción de la justicia en la sociedad
En realidad, este resultado desalentador de los intentos de aplicación de las propuestas analíticas al saber de los juristas se debe principalmente a su indudable pretensión de mantener un ideal de neutralidad valorativa[35], reduciendo la labor de los juristas a la purificación del lenguaje y a la reconstrucción lógica del sistema jurídico positivo de modo tal de que no incluya antinomias, incoherencias o lagunas. Pero sucede que, como afirma Karl Larenz, “una dogmática (entendida genéricamente como ciencia del derecho, CIMC) que se contentara con la formación de tales conceptos y con la explicación de relaciones lógicas, podría aportar a la solución de los problemas jurídicos tanto como nada”[36]; porque, continúa Larenz, “el reverso de este dogma (de un pensamiento libre de valoraciones, CIMC) es una peculiar resignación respecto a la posibilidad de obtener conocimientos en el amplio campo en que se trata del valor o disvalor de los modos de comportamiento humano, de las metas, de los fines, de las creaciones humanas (…), del recto uso de los medios y fuerzas que están a disposición del hombre”; y concluye postulando la necesidad de retornar a un “pensamiento orientado a valores, cuyo destierro de la ciencia habría de significar no otra cosa que una declaración de bancarrota de la razón humana de cara a la mayor parte de los problemas de la vida humana. La jurisprudencia – finaliza – no tiene ninguna razón para suscribir una tal declaración de bancarrota”[37].
En realidad, esta declaración de bancarrota de la razón en el campo de la praxis humana a la que conducen inexorablemente las propuestas analíticas, tiene como fundamento último la asunción de un punto de partida no-cognitivista o escéptico en materias prácticas, según el cual los bienes, valoraciones y perfecciones humanas no son susceptibles de ningún conocimiento racional, sino que son, a lo sumo, objeto de meras emociones o sentimientos[38]. Pero sucede que, desde este punto de vista, no resulta posible aducir razones de ningún tipo en favor de una finalidad o de un sentido determinados, por lo que todo debate, toda argumentación y toda justificación en el campo de la praxis se transforman en un simple desatino[39]. En definitiva, desde la perspectiva estudiada, cualquier tipo de saber jurídico que trascienda de la sistematización lógica de los enunciados normativos, tal como lo hace toda obra jurídica que merezca ser leída, quedaría deslegitimada desde la base en cuanto científica[40]; dicho en otras palabras, todo el saber jurídico tal como se practica efectivamente en la vida del derecho, quedaría reducido a una mera opinión, a un conglomerado de palabras vacías de significado más o menos riguroso para el conocimiento del derecho.
En definitiva, en los autores estudiados se está en presencia, más allá de las innegables contribuciones efectuadas en el ámbito de la lógica deóntica y de la lógica jurídica en general, de un innegable reductivismo que, a partir de un prejuicio escéptico y consecuentemente irracionalista en materias éticas, termina por constreñir el saber acerca del derecho a sus meras dimensiones lógicas o semánticas, dejando de lado todos aquellos aspectos valorativos capaces de otorgar contenido en interés jurídico al conocimiento de los juristas acerca del derecho. Se produce entonces la paradoja de que cuanto más pretenden los juristas ajustar su cometido a aquellas exigencias de “cientificidad” que han tomado prestadas de las ciencias positivas o formales, menos se considera a su actividad como seria, rigurosa y socialmente relevante[41]. Frente a este resultado, se plantea de inmediato la pregunta acerca de si no será casualmente el hecho de pedir prestados los cánones de cientificidad a otros sectores del saber la causa de ese resultado desalentador y poco relevante. Pero antes de intentar una respuesta sistemática a esa cuestión, se analizará brevemente un conjunto de ensayos contemporáneos de superar, a la vez, el positivismo dogmático y el intento analítico de resolver sus aporías “desde dentro”, es decir, desde un punto de partida similar al ensayado desde la segunda mitad del siglo XIX por los defensores de la dogmática jurídica. Se trata de las propuestas elaboradas sobre la base de la filosofía hermenéutica de cuño gadameriano.

4. Los ensayos hermenéuticos: (I) Larenz y Kauffmann
Los más sugerentes ensayos contemporáneos de superar las aporías que plantean las concepciones dogmáticas y analíticas de la ciencia jurídica son los elaborados por algunos autores, principalmente italianos y alemanes, a partir de las ideas desarrolladas por Hans Georg Gadamer, en especial en su obra central, Verdad y Método[42]. Uno de estos ensayos, quizá el más difundido, en es presentado por Karl Larenz quien, luego de unos comienzos claramente hegelianos, adhirió a la propuesta gadameriana y sostuvo la conveniencia de pensar a la ciencia jurídica – a la que denomina Jurisprudencia – dentro de los cánones de la filosofía hermenéutica, es decir, entendida como eminentemente interpretativa y valorativa. “Por “Hermenéutica” entiendo yo aquí – escribe Larenz – la doctrina sobre las condiciones de posibilidad y del especial modo del “comprender en sentido estricto”, es decir, de comprender lo que tiene sentido en cuanto tal, en contraposición al “explicar” objetos sin atención a la referencia al sentido. Si en la Metodología jurídica se trata del especial modo de comprender referencias de sentido jurídicas, la Hermenéutica general, en el sentido señalado, constituye, a su vez, también la base de la metodología jurídica”[43]. Y refiriéndose a la Jurisprudencia como “ciencia comprensiva”, afirma que “en la Jurisprudencia se trata, además de la comprensión de las expresiones lingüísticas, del sentido normativo que les corresponde (…). Siendo éste el caso, el sentido tenido en cuanta, o bien el sentido “pertinente”, se convierte en objeto de una reflexión y, con ello, de una “interpretación”. “Interpretar” es un hacer mediador por el que el intérprete comprende el sentido de un texto que se le ha convertido en problemático (…). Interpretar un texto – concluye – quiere decir, por lo tanto, decidirse por una entre muchas posibles interpretaciones, que hacen aparecer precisamente a ésta como la aquí ‘pertinente’”[44].
Luego de estas afirmaciones, Larenz precisa que “la jurisprudencia es justamente por ello una ciencia, (…) porque problematiza en principio los textos jurídicos, es decir, los interroga en relación con las diferentes posibilidades de interpretación”[45]. Este carácter interpretativo de la ciencia jurídica conduce – según Larenz – a que su metodología propia se desarrolle según el “circulo” o “espiral” hermenéutico, que parte de una precomprensión, “prejuicio” o conjetura de sentido, que es luego rectificada por el análisis del texto, constituyéndose una nueva conjetura o “prejuicio” desde el cual habrá de volverse al texto y así sucesivamente. Ahora bien, continúa este autor, “la precomprensión, de que el jurista precisa, no sólo se refiere a la “cosa derecho”, así como al lenguaje en el que se habla de ésta y a la conexión traditiva en que se hallan siempre los textos jurídicos, (…) sino también a los contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de vida a que se refieren las normas jurídicas.
Y finalmente, Larenz destaca que “‘comprender’ una norma jurídica exige descubrir la valoración en ella decretada y su alcance. La aplicación de la norma exige valorar el caso enjuiciable conforme a ella; expresado de otro modo: mostrar en su sentido la valoración contenida en la norma al enjuiciar el caso”. De allí Larenz infiere correctamente que si el pensamiento orientado a valores es indispensable en el campo de la llamada ‘aplicación del derecho’, en la medida en que la denominada Jurisprudencia también se ordena, aunque no lo haga de modo inmediato, a la conformación valiosa de la praxis jurídica[46], y supone asimismo el peso decisivo de puntos de vista teleológicos y de principios jurídicos, debe recoger también una innegable dimensión valorativa e interpretativa en su trabajo “científico” con el derecho vigente[47].
En un sentido similar el penalista y iusfilósofo alemán Arthur Kauffmann, en un sugerente trabajo publicado con el título de “En torno al conocimiento científico del derecho”[48], comienza por sostener que “interpretar significa ir más allá de lo estatuido positivamente, reflexionando según criterios de rectitud que no se pueden extraer del propio derecho positivo. Toda interpretación – continúa – que se haga del derecho positivo significa formarse una idea sobre una parte del derecho justo”. Y más adelante – en oposición a lo defendido por el racionalismo crítico de Popper y su discípulo Albert – afirma que “por importante y valioso que sea el método de falsación en la ciencia, es imposible darse por satisfecho con él. (…) La ciencia práctica tiene por cometido, no solamente desautorizar, sino también fundamentar y, en consecuencia, argumentar en sentido positivo”[49].
Para Kauffmann, esta ciencia jurídica práctica no debe refugiarse en procedimientos de mera subsunción, sino abrirse a operaciones de retórica y argumentación y, además, superar el rígido esquema sujeto-objeto propio de la concepción moderna de las ciencias, y asumir que el conocer interpretativo supone también un entenderse a sí mismo del sujeto interpretante[50]. “Mirado así – escribe el jurista alemán – el derecho, a diferencia de la ley, no es un dato o un estado de cosas, sino un acto; y no puede, en consecuencia, aparecer como un ‘objeto’ independiente del ‘sujeto’ que conoce. Así, el derecho concreto es más que nada el producto de un proceso en que va manifestándose y tomando cuerpo un significado. Es imposible, por tanto, - continúa – que se dé un ‘derecho justo’ completamente al margen del proceso intelectual indagatorio”; para concluir que “la aplicación del derecho, en el sentido amplio de la expresión, es una parte de la Ciencia Jurídica: esa parte que consiste en el esfuerzo por conocer lo que es derecho justo”[51], con lo que reafirma el carácter eminentemente práctico y valorativo que ha de revestir la ciencia jurídica en clave hermenéutica[52].

5. Los ensayos hermenéuticos: (II) Viola y Zaccaria
Finalmente, corresponde indagar, aunque sea brevemente, el ensayo de conceptualización hermenéutica de la ciencia jurídica realizada por dos relevantes iusfilósofos italianos: Francesco Viola y Giusseppe Zaccaria[53], principalmente el propuesto en un importante volumen publicado con el título de Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto[54]. Estos autores comienzan por sostener programáticamente que “el pasaje de la dogmática tradicional a la analítica y de ésta a la hermenéutica jurídica, no significa un escanciamiento (scansione) exclusivamente temporal o de desarrollos teóricos completamente internos a la ciencia jurídica, que se vienen sucediendo unos a otros (…). En realidad, este pasaje incide sobre el valor de las diferentes representaciones del derecho que presentan las diferentes perspectivas: derecho como concepto lógico, como proposición lingüística, como interpretación”[55].
Por otra parte, para estos autores, la ciencia jurídica hermenéutica tiene un sesgo decididamente práctico, y en se sentido “busca recuperar los aspectos más fecundos de las restantes aproximaciones en una visión más amplia, que reconecta la teoría a la praxis del derecho (…). En la ciencia jurídica teoría y praxis resultan estrechamente conectadas: el ‘modelo operativo’ y el ‘modelo cognoscitivo’ se encuentran íntimamente compenetrados en una interacción incesante que tiene como fin último conocer para obrar y obrar conociendo. En efecto – concluyen – es en la praxis interpretativa que el jurista aprehende algo como derecho o como perteneciente al derecho”[56]. En consonancia con esta afirmación, critican la pretensión imperativista, normativista y meramente semántica del positivismo analítico, y sostienen que “más que del poder, la justificación jurídica proviene de una actividad hermenéutica”, agregando que, frente a la insuficiencia del punto de vista meramente lógico-formal y perceptivo-factual del neopositivismo, la hermenéutica plantea un reconocimiento cada vez más amplio de los conceptos de acción, intencionalidad y sentido[57].
Ahora bien, para Viola y Zaccaria, la sociedad contemporánea, caracterizada por un creciente “pluralismo fragmentado” de los valores y de la cultura exige abandonar el paradigma positivista, que presuponía una homogeneidad condivisa de los significados fundamentales, y la búsqueda de un nuevo modelo para el cual la elección entre valores se determine en la concretidad de las situaciones singulares, es decir, sobre el terreno de las interpretaciones, que no se limitan a acertar o descubrir un significado, sino que buscan innovarlo y elaborar, más que reconocer, las reglas jurídicas[58].
Este nuevo modelo hermenéutico, al aplicarse a las ciencias jurídicas, tiene consecuencias en, al menos, tres aspectos fundamentales: el primero de ellos, es que ese modelo repercute sobre las bases ontológicas de las ciencias del espíritu[59], en especial sobre los presupuestos no-epistemológicos de la epistemología. “La concepción hermenéutica pretende – escriben – avanzar más allá de la epistemología para descubrir las condiciones propiamente ontológicas del comprender (…): en otras palabras, las condiciones trascendentales que hacen posible la comprensión del sentido. Desde este punto de vista – concluyen – se subraya, ya sea la coesencialidad de comprender y ser, ya sea la relevancia que asumen, para el derecho, las condiciones generales del comprender…”[60].
El segundo aspecto que resulta determinado por el modelo hermenéutico, es el que se refiere a la metodología útil para captar y describir mejor la articulación de los procedimientos cognoscitivos jurídicos. En este punto, los autores recalcan el papel de las precomprensiones, de la historia y las tradiciones jurídicas, así como de la necesidad de una instancia intersubjetiva o dialógica, destinada a alcanzar un control intersubjetivo y una transparencia, que deben ser el objetivo de todo conocimiento científico, en especial del jurídico[61]. “En cualquier campo de la ciencia – sostienen -, en especial en el jurídico, no es posible partir de cero y es necesario sin duda hacer uso de cuanto ya ha sido elaborado, elevándose sobre las espaldas de los predecesores. La explicación no puede prescindir completamente de la comprensión (…). Aún la explicación es por ello dependiente de las condiciones de comprensión de vez en vez más específicas y la razón permanece siempre subordinada a las situaciones en las cuales opera (…); es el jurista mismo el que las instituye en cuanto comprende, en cuanto participa activamente, con su elaboración, en el reproducirse y desenvolverse de la tradición y de tal modo la lleva él mismo adelante, prosiguiendo el discurso de otros y de ese modo insertándose (…) y renovándola”[62].
El tercero de los aspectos en los que influye la impostación hermenéutica es en que concibe a la ciencia jurídica no sólo como una descripción de lo que sucede en el evento interpretativo, sino también como un verdadero criterio de cuándo una interpretación es más o menos correcta, de cuál es la justa comprensión. Por ello, sostienen que la interpretación no se basta a sí misma en el ámbito jurídico: “El derecho – escriben – no puede ser sólo interpretación; hablar de interpretación metodológicamente correcta no tiene un sentido cumplido si se pierden de vista los objetivos que, a través del derecho, se pueden alcanzar y las finalidades que a través del discurso jurídico se pueden conseguir”[63]. De este modo, por la referencia a fines y valores, la dogmática jurídica hermenéutica “conserva una irrenunciable función ordenadora, reflexiva y de control (…); esta función estabilizadora e integrativa de la dogmática (…) permite indirectamente poner un dique a cualquier tentación ‘pan-hermenéutica’ también presente en la cultura jurídica contemporánea”[64].
Finalmente, llegado el momento de establecer los instrumentos a través de los cuales puede ser demostrada la adecuación de la interpretación elegida, los autores hacen referencia a “una actividad dialógica y argumentativa”, agregando que “más que de una verificación o de una demostración de la justeza del procedimiento interpretativo y de sus resultados, se podrá hablar en rigor – en el sentido de una teoría de la ciencia – de una no-falsificación”[65]; lo que en última instancia habrá de llevarse a cabo a través de una reconducción a las evidencias de la ‘razón común’”. Y luego de una remisión a la retórica como sustituto de la absolutidad metódica del cientismo, concluyen que “lejos de identificarse con la verificabilidad metódica, el momento de verdad de las ciencias es visto en su relación con la conciencia común”[66].

6. De la ciencia hermenéutica a la ciencia práctica
Luego de este apretado resumen de algunas de las más relevantes propuestas de la filosofía hermenéutica sobre la temática del estatuto de la ciencia jurídica, conviene efectuar las correspondientes consideraciones estimativas, de modo de valorar el real aporte de esa corriente a la solución de las aporías que plantea el carácter científico del saber de los juristas[67]. La primera de las observaciones que resulta pertinente efectuar a ese respecto, se refiere a la especial aptitud de los pensadores de esa orientación para captar las falacias e insuficiencias del cientismo positivista en el ámbito jurídico[68]. Estos autores han advertido con agudeza que la reducción del derecho a normas positivas, que el monismo metodológico lógico-deductivo, la adopción de unos criterios de cientificidad tomados de ámbitos ajenos al del derecho y a la praxis humana en general, la exclusión tajante de fines y valores de los modos de pensar propios de la ciencia del derecho y la negación de la posibilidad de un conocimiento a la vez científico y práctico, no sólo no se corresponden con los resultados de un análisis completo de la experiencia jurídica, sino que conducen a consecuencias desalentadoras en lo que respecta a la función de la ciencia jurídica en el ámbito de la praxis del derecho.
Efectivamente, un saber que deje metódicamente de lado las dimensiones conductual, institucional, cognoscitiva, valorativa y comprensiva del derecho, no puede pretender legítimamente constituirse como un saber jurídico, es decir, que aborde la realidad jurídica en cuanto jurídica, al menos en los aspectos centrales de esta realidad, aún cuando satisfaga los estrictos cánones de cientificidad elaborados para la física, la fisiología, la matemática o cualquier otra ciencia descriptiva. Y ello es así porque el derecho es eminentemente una praxis humana, que incluye de modo constitutivo elementos valorativos, teleológico-intencionales y de sentido, y que se concreta en conductas, instituciones, relaciones y también normas, por lo que necesita un modo de abordaje capaz de captar adecuadamente toda la riqueza y todas las modalidades de esa realidad – y de su correspondiente experiencia – que es esencialmente práctica[69].
Pero no sólo se trata, en el caso del abordaje del positivismo analítico, de una limitación injustificada de la experiencia jurídica, sino que, además, el modelo de ciencia jurídica que es el resultado de ese abordaje, resulta de una utilidad exigua y desalentadora para la labor que emprenden aquellos juristas que intentan estudiar, con un cierto grado de generalidad y amplitud, la realidad jurídica en cuanto tal. En efecto, una labor “científica” reducida sólo a la búsqueda de la mayor precisión posible del lenguaje jurídico, a la solución de las contradicciones lógicas entre normas y a la corrección formal de la deducción de las consecuencias normativas de los preceptos jurídicos, no puede sino resultar frustrante para un jurista que procura encontrar soluciones razonables para los diversos tipos de problemas que la vida jurídica plantea a los diferentes operadores del derecho.
Estas dos observaciones centrales han sido percibidas correctamente por los estudiosos de la corriente hermenéutica[70], y han propuesto para su superación un abordaje del fenómeno jurídico principalmente interpretativo, en la convicción de que, desde esa perspectiva, será posible un abordaje propiamente jurídico – en el sentido más amplio - de la realidad jurídica vivida, y provechoso para el conocimiento y dirección de la actividad de quienes operan con el derecho. Para ello, en primer lugar, defienden la amplitud y complejidad de la realidad y la experiencia jurídicas, que conceptualizan como propiamente interpretativas, ante todo en el sentido de que la actividad jurídica supone inevitablemente un momento de ese tipo, por lo que el conocimiento de esa realidad reviste necesariamente carácter hermenéutico. Por otra parte, afirman el carácter valorativo de las realidades jurídicas, para el cual sólo resulta adecuado un modo de captación de carácter comprensivo o de aprehensión de sentidos, que también resulta tener, en definitiva, carácter esencialmente hermenéutico y nunca sólo o primordialmente lógico-analítico[71].
Estos aspectos críticos revisten indudablemente un aspecto positivo, ya que ponen en evidencia el reduccionismo, la parcialidad y la insuficiencia de las perspectivas positivistas, aún de las más evolucionadas de corte analítico. Pero estas críticas son efectuadas desde una perspectiva filosófica y metodológica que no alcanza a superar satisfactoriamente las debilidades de los ensayos cientistas y analíticos. La primera de las razones de la insuficiencia de las críticas hermenéuticas al paradigma positivista-normativista, radica en que, al igual que su ocasional adversario, ellas adoptan una perspectiva de carácter casi exclusivamente lingüístico; más aún, dentro de esta perspectiva, se sitúan primordialmente en el nivel pragmático del lenguaje, es decir, de las relaciones de uso lingüístico y de los actos que las integran[72], dejando en un segundo lugar las cuestiones referidas al nivel semántico de ese mismo lenguaje, es decir, las que remiten a los niveles extralingüísticos de la realidad.
Pero además de moverse casi exclusivamente en el nivel pragmático del lenguaje, la filosofía hermenéutica de impronta gadameriana reviste un sesgo, no aceptado explícitamente, pero innegablemente perspectivista y subjetivo[73]. Gaspare Mura afirma en este punto que la crítica de Emilio Betti a Gadamer se centra en que esta última “exalta la dimensión puramente subjetiva de la ‘comprensión’ en desmedro de la objetividad, y sustituye la ‘interpretación’ con la ‘atribución de significado’ por parte del sujeto”[74]. Dicho en otras palabras: más allá de los límites que Gadamer intenta poner a este sesgo subjetivo, es claro que hay en él una desconfianza a cualquier tipo de objetividad, no sólo la moderno-cientificista[75], que tiñe a toda la filosofía hermenéutica y que contamina necesariamente los ensayos de aplicarla al campo del saber jurídico. “Hablar de círculo hermenéutico significa, pues, – escribe agudamente Mauricio Ferraris – presuponer que no puede existir un entendimiento objetivo, sino tan solo una asintótica aproximación a la objetividad; si bien en Heidegger el subjetivismo se ve – al menos en las intenciones – moderado por el llamado a la exigencia de hacerse dictar la precomprensión por las mismas cosas”[76].
De aquí, de este lingüismo y del perspectivismo implícito de la hermenéutica, se sigue razonablemente una pérdida de cualquier referencia a la realidad objetiva, aún de las realidades prácticas, que torna problemática una superación genuina del reduccionismo positivista y analítico. En efecto, la pérdida de la posibilidad de conocer objetivamente la realidad natural trae como consecuencia el cierre de la inteligencia a un conocimiento que sea a la vez práctico y científico, entendido este último como aquel que accede a un sector de la realidad transubjetiva y puede justificar ese conocimiento de modo objetivo, es decir, por referencia al sector de la realidad que se conoce[77]. Está claro que el modo cientificista-naturalista-cuantitativista de la objetividad, que la piensa como separada completamente del sujeto y orientada exclusivamente a su dominación y manipulación[78], y que fuera propuesto por la epistemología moderna, no es el único disponible a la inteligencia, en especial a una inteligencia abierta y sin prejuicios cientistas. De aquí se sigue que la alternativa: “objetivismo extensionalista-cuantitativista” moderno, por una parte, y “subjetivismo perspectivista”, por la otra es una falsa alternativa y puede ser superada con una visión más amplia de los que es la realidad y, por ende, la objetividad. “La filosofía de la naturaleza anterior (a Hobbes, CIMC) – escribe Spaemann - había considerado al propio hombre como parte de la naturaleza y había intentado, a la inversa, entender los procesos naturales por analogía con las acciones humanas”[79], es decir, como dotados de sentido, fundamentalmente de sentido finalista.
Dicho de otro modo, la impugnación del objetivismo moderno, de matriz cartesiana, entendido en un sentido cuantitativo y constitutivamente opuesto al sujeto, no supone necesariamente la opción por un perspectivismo de matriz originalmente nietzscheana[80], que desemboca, por la vía de Heidegger, en una hermenéutica en la cual el sujeto adquiere una relevancia desmesurada y amenaza con conducir el pensamiento por la vía muerta del subjetivismo. En este sentido, Emilio Betti ha escrito que “el evidente punto débil del método hermenéutico propuesto por Gadamer consiste en que permite un acuerdo entre el texto y el lector – vale decir, una correspondencia entre el sentido del texto que se presenta en apariencia como obvio y el subjetivo y personal convencimiento del lector – pero no garantiza de ningún modo la exactitud del entender; en efecto, para esto debería suceder que la comprensión alcanzada correspondiese de modo plenamente adecuado al significado objetivo del texto en cuanto objetivación del espíritu. Solo de este modo podría afirmarse asegurada la objetividad del resultado, sobre la base de un atendible proceso de interpretación. No es difícil demostrar, por el contrario, que al método propuesto (por Gadamer, CIMC) se le escapa la instancia de la objetividad…”[81].
Ahora bien, sin esa instancia de objetividad, entendida como referencia intencional del conocimiento – también el práctico – a la realidad trascendente al sujeto que conoce, no es posible fundamentar o justificar racionalmente nada, ni principios, ni normas, ni imperativos, con lo cual la praxis humana queda retenida en la inmanencia, sea del sujeto individual, en una especie de solipsismo práctico, sea en el acuerdo o consenso alcanzado, a nivel meramente pragmático, a través de alguna “acción comunicativa” o práctica dialógica. Es claro que en ninguno de estos casos puede hablarse de exactitud o corrección – mucho menos de verdad – de las diferentes interpretaciones, ni pueden tampoco establecerse los límites dentro de los cuales ellas pueden desenvolverse con sentido[82]. Por supuesto que, en este contexto, tampoco es posible hablar seriamente de “ciencia jurídica”, entendida como un conocimiento objetivo, al menos en algún sentido relevante, es decir, sustraído a la arbitrariedad y la veleidad de los puntos de vista eminentemente subjetivos o de los acuerdos alcanzados en el marco de condiciones meramente formales.

7. De nuevo la tradición de las ciencias prácticas
La debilidad del positivismo analítico para solucionar, por la vía de un reductivismo empirista y lógico-semántico, las aporías que plantea la noción de ciencia jurídica, y la insuficiencia del intento hermenéutico de superar el fracaso analítico en ese tema, hacen necesaria la búsqueda de una alternativa diferente, es decir, de una perspectiva que haga posible explicar razonablemente el carácter científico de un conocimiento sobre un objeto como el derecho y, a la vez, su naturaleza estructuralmente práctico-jurídica, es decir, constitutivamente ordenada al progreso, mejoramiento y desarrollo de la vida jurídica concreta. Para ello, no es suficiente, como lo hacen algunas versiones de la hermenéutica, añadir un momento de aplicación a un conocimiento que es constitutivamente teorético[83], sino indagar la posibilidad de un saber que se constituya radicalmente como directivo; dicho en otras palabras, la viabilidad de un conocimiento estrictamente práctico, es decir, ordenado desde su misma constitución a la dirección y valoración racional de la conducta humana, en este caso, de la conducta humana jurídica[84].
En esta búsqueda de una alternativa superadora de las ya estudiadas, parece razonable dirigirse a la tradición central occidental de la filosofía práctica[85], es decir, a la tradición aristotélica, desenvuelta por más de veinticuatro siglos como una modalidad especial de investigación en materias éticas, políticas y jurídicas, y que, como toda tradición de pensamiento que se mantiene viva, ha tenido recientemente un nuevo renacimiento y una nueva reafirmación[86]. Este renacimiento se ha realizado en dos líneas principales: (i) la que recibe el realismo aristotélico por mediación de Tomás de Aquino y que se concreta en los autores denominados tomistas o neotomistas; y (ii) la de una rica variedad de autores, como Hannah Arendt, Leo Strauss, Helmut Kuhn, Eric Voegelin, Franco Volpi, Enrico Berti, Wilhem Hennis y varios otros, que se remiten directamente al Estagirita, aunque muchas veces bajo la influencia del algún otro pensador contemporáneo. Y acerca de la necesidad de pensar en el marco de alguna tradición de investigación y pensamiento para arribar a algún resultado relevante, el Autor ya se ha explayado suficientemente en otro lugar, al que corresponde remitirse para mayos abundamiento[87].
Ahora bien, en lo que respecta a la temática aristotélica de las ciencias prácticas y, dentro de ellas, de la ciencia jurídica, conviene afirmar, con Franco Volpi, que “contra este desarrollo y esta comprensión moderna del obrar, los neo-aristotélicos alemanes han proclamado la necesidad de rehabilitar la filosofía (y la ciencia, CIMC) práctica de la “tradición aristotélica” (…) para extraer elementos aptos para diseñar una comprensión de la racionalidad práctica capaz de oponerse a -y, en definitiva, de corregir - la concepción moderna de un saber unitario y metódico, objetivo y descriptivo, aplicable al ser en su conjunto”[88]. Es entonces contra esta afirmación moderna de una ciencia de carácter conceptualmente unívoco: como saber descriptivo, cuantificable y metódico, que es necesario rehabilitar la posibilidad de un conocimiento intelectual de la praxis humana, justificado racionalmente y, por ello, susceptible de ser calificado de “científico”.
En el estudio de este tipo de conocimiento, resulta conveniente comenzar por el análisis de su carácter práctico, para pasar sólo después al estudio de su calidad de científico. En el primero de estos puntos, es decir, el referido a la posibilidad de un conocimiento a la vez racional y constitutivamente práctico, es conveniente remitirse en primer lugar a un trabajo anterior del Autor, en el que se aborda in extenso esta problemática[89]. No obstante esta remisión, es posible precisar aquí, siguiendo principalmente a quien más ha desarrollado este punto, Tomás de Aquino[90], que un conocimiento intelectual es considerado práctico cuando reúne al menos estos tres requisitos: (i) que su objeto sea material y formalmente práctico; (ii) que el fin del conocer sea la ordenación de una praxis humana; y (iii) que el modo de conocimiento sea primordialmente sintético. En lo que sigue, se analizará someramente cada uno de estos requisitos, verificando en cada uno de ellos su incompatibilidad con la noción reduccionista-positivista de la ciencia.
El primero de estos requisitos hace referencia a que el objeto de todo conocimiento práctico, es decir, el sector de la realidad que es el término de ese acto de conocer, debe consistir en una realidad práctica. Ahora bien, práctica es ante todo y en primer lugar la acción humana, pero también deben considerarse prácticas las instituciones, reglas, facultades, hábitos, etc. que la tienen directamente por objeto, son su causa o constituyen su resultado inmediato. Pero en todo caso, ha de ser el obrar humano el que, sea inmediata o mediatamente, se constituya en el referente del acto de conocimiento práctico; esto es, en aquello que el pensamiento clásico denomina “objeto material”.
Pero además, para que un conocimiento sea práctico, también debe serlo su “objeto formal”, es decir, el “punto de vista (ratio cognoscibilis) bajo el que se mira lo cognoscible”[91]; esto significa que el término del conocimiento no sólo debe ser una acción humana, sino que, además, esa acción debe ser conocida prácticamente, es decir, en cuanto susceptible de ser dirigida, regulada u ordenada por medio de la razón; dicho en otras palabras, desde el punto de vista de su ordenabilidad al bien humano en alguna de sus dimensiones. Escribe a este respecto Ballesteros, que “en cuanto objetos del conocimiento práctico, los operables plantean a la inteligencia el interrogante sobre su deber ser, no el de su existencia. Guardan relación con el fin humano pues, como afirma Aristóteles, toda praxis aspira a un fin, que es un agathon, un bien”[92]. Esto significa que para que un conocimiento revista el carácter de práctico, no sólo debe dirigirse a una cierta conducta humana, sino que, además, la debe percibir en cuanto ella es regulada, informada u ordenada a un cierto bien humano.
Está claro que una realidad de esta índole, vista desde la perspectiva apuntada, no puede ser objeto de ciencia desde una aproximación reductivamente positivista; escribe en este último sentido Mario Bunge, que “El conocimiento científico es fáctico: parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto y siempre vuelve a ellos. La ciencia intenta describir los hechos tal como son …”[93]. Desde esta perspectiva, todo lo que no entra en los cánones de la mera descripción de la facticidad, cae necesariamente fuera del objeto de la ciencia y, por ende, de la racionalidad. Dicho de otro modo: el reduccionismo positivista del objeto de la ciencia conduce inexorablemente a la irracionalidad en el campo de las opciones prácticas, a un escepticismo – y al consiguiente relativismo - ético de carácter emotivista, decisionista o culturalista. Por el contrario, para el realismo clásico, un conocimiento y un pensamiento[94] ordenados a la praxis humana en cuanto necesitada de dirección o valoración, revisten carácter constitutivamente racional, toda vez que la praxis humana es el resultado de la actividad conjunta de intelecto y voluntad, estando reservados a la razón los aspectos formales y propiamente directivos del obrar[95].

8. El fin y el modo de conocer prácticos
Pero además de caracterizarse por el objeto – material y formal – el conocimiento práctico se especifica por su fin propio, que no hay que confundir – como parece hacerlo a veces Ballesteros – con la finalidad subjetiva y ocasional del sujeto cognoscente[96]. El efecto, un conocimiento, para revestir el carácter de práctico, no sólo debe referirse a una realidad práctica en cuanto práctica, sino que es necesario que su finalidad intrínseca o propia sea la regulación, dirección o valoración de esa praxis que tiene por objeto. De lo contrario, cuando el objeto de un conocimiento es una realidad operable, pero su fin propio es conocer, no para dirigir el obrar sino sólo para saber, como sería el caso del conocimiento que se obtiene en la Historia del Derecho, el saber no será propiamente práctico, sino sólo en un cierto sentido[97]. Y se trata del fin del conocimiento y no el del cognoscente, toda vez que, de lo contrario, bastaría con la voluntad de su sujeto para mudar a un determinado tipo de conocimiento de especulativo en práctico o viceversa, de modo que, v.gr., la Sociología podría pasar de ser teórica a constituirse como práctica si se la estudiara ocasionalmente con una finalidad práctica; en realidad lo que ocurre en este caso, es que ese estudio dejaría de ser propiamente sociológico para pasar a ser de Ciencia Política o de alguna otra ciencia práctica.
Por otra parte, conviene precisar aquí que también la finalidad práctico-directiva de un saber la excluye de lo que la modernidad consideró ciencia o simplemente saber racional-objetivo. En efecto, los promotores de la concepción moderna de la ciencia la pensaron con una finalidad meramente descriptivo: para ellos conocer era analizar o verificar fenómenos, en especial, con el recurso auxiliar de las formulaciones matemáticas. Pero además, en el transcurso de la modernidad, que puede situarse, en rigor y en este punto, en el período que va desde Ockham al positivismo[98], la concepción del conocimiento científico fue adquiriendo cada vez más un sesgo tecnológico, es decir, subordinándose a su utilidad para la producción factiva; dicho en otras palabras, se transformó en tecnociencia, realidad en la que el factor técnico fue adquiriendo progresiva superioridad sobre el estrictamente científico[99]. Por lo tanto, si se habla aquí de finalidad, sólo es posible referirse o bien a una finalidad sólo expositiva, o bien a una finalidad útil en sentido tecnológico, radicalmente diferente de la finalidad de que se trata en el caso del conocimiento práctico.
Y en lo que respecta al modo de conocer propio de los saberes prácticos, la opinión del Aquinate es que éste radica en la síntesis o composición, tal como lo expresa en un conocido texto. Allí escribe que una ciencia puede llamarse especulativa “por el modo de saberla, como ocurre por ejemplo cuando un arquitecto estudia una casa definiendo, dividiendo y considerando en general lo que se predica de ella. Esto es considerar una cosa operable, pero no en cuanto operable, sino de modo especulativo: algo es operable, en realidad, por la aplicación de la forma a la materia y no por la resolución del compuesto en sus principios formales universales”[100]. Dicho en otros términos, en el conocimiento práctico no se trata principalmente de analizar, es decir, de buscar las causas o principios a partir de los efectos, sino, por el contrario, de inferir los efectos que deben seguirse de la aplicación de ciertos principios, en un proceso eminentemente sintético-compositivo[101].
Esto es lo que sucede, v.gr., cuando de lo que se trata es de indagar cuál es la dirección que debe imprimirse a una conducta a la luz de un determinado principio práctico, como cuando se busca saber cómo deben ser las prestaciones de las partes en el caso de una compraventa a la luz del principio sinalagmático o de igualdad de las prestaciones en los intercambios. Es claro que aquí se trata de un proceso que va desde los principios, que funcionan como causas – finales, ejemplares o eficientes en sentido deóntico – a las conclusiones, que aparecen como efectos de aquellos principios[102].
Pero por otra parte, el método del pensamiento práctico es también compositivo porque articula en una unidad – en la unidad del último juicio práctico y finalmente del mandato de acción – todos los elementos cognitivos y desiderativos que concurren a formarlos. “Aún cuando está a gran distancia de la acción – escribe Yves Simon – el pensamiento práctico está gobernado por un ley de completud que se deriva de la naturaleza metafísica del bien. El acto a ser puesto en existencia, cualquiera que éste sea, es llevado a la existencia por un deseo. Es un fin o el medio para un fin; en cualquier caso tiene el carácter de un bien y no es lo que se supone que sea salvo por la operación adecuada de todas sus causas. Como lo establece Dionisio, ‘El bien es constituido por una causa poseída en su integralidad, mientras que una multitud de defectos, aunque sean relativos a las partes, resultan en un mal’ (…); el juicio que comanda un acto – concluye – no es lo que se supone que sea salvo que una multiplicidad de condiciones sea reunidas como para dar a la causa operante este carácter de completud e integralidad”[103].
Ahora bien, la concepción moderna de la ciencia no es prioritariamente sintética sino analítica, como lo sostiene claramente Mario Bunge cuando escribe que “La ciencia es analítica: la investigación científica aborda problemas circunscriptos, uno a uno, y trata de descomponerlo todo en elementos (no necesariamente últimos o siguiera reales) (…). Trata de entender toda situación total en términos de sus componentes; intenta descubrir los elementos que componen cada totalidad y las interconexiones que explican su integración”[104]. Una vez más, la visión de la ciencia propia de la modernidad resulta incompatible con el pensamiento práctico, en esta oportunidad, en razón de carácter predominantemente sintético-compositivo de este último. Y se dice aquí predominantemente sintético, en razón de que no es posible excluir del razonamiento práctico momentos o elementos analíticos, tal como ocurre con el momento deliberativo, que reviste carácter principalmente analítico[105], sin dejar por ello de ser estrictamente práctico.

9. Las ciencias prácticas y su estatuto epistemológico
Se ha visto hasta aquí que las notas propias del conocimiento y del pensamiento práctico resultan incompatibles con los caracteres atribuidos a la noción moderna de ciencia; no es posible, por lo tanto, y dentro de ese esquema, hablar propiamente de ciencia jurídica, ciencia política o ciencia moral. Por ello, quienes así lo han intentado han debido referirse a – y centrarse en - saberes sólo derivativa e impropiamente jurídicos, políticos o morales, tales como la lógica jurídica, la sociología política o la metaética. De este modo, se plantea una opción inexcusable: o bien se renuncia a hablar de ciencias prácticas, en especial de ciencia jurídica, o se cambia de paradigma científico, abandonando el típicamente moderno y abriéndose, ya sea al modelo propio de la tradición realista clásica, ya sea inventando uno completamente novedoso. Como no es posible pensar desde cero y, por lo tanto, lo completamente novedoso es una simple quimera, aparece como más razonable indagar la respuesta que puede darse a la cuestión de la ciencia jurídica desde la perspectiva epistemológica propia de la tradición central de occidente.
Una contribución importante e este sentido, es la realizada por Evandro Agazzi en su trabajo Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’oggettività nelle scienze umane[106] . En ese trabajo, el filósofo de la ciencia italiano comienza por analizar y criticar la concepción reduccionista de la ciencia, propia del pensamiento moderno y de sus continuadores contemporáneos, que consiste en que un cierto tipo de ciencia, de hecho históricamente privilegiado, tienda a imponer su modo propio de hacer ciencia a todas las demás disciplinas. Estas ciencias han sido, históricamente, la física, la biología y – según las elucubraciones de la Escuela de Frankfurt – las ciencias sociales entendidas en sentido emancipatorio. Pero en todos los casos, el reduccionismo consiste en “tratar de expresar el contenido de una ciencia, aquella que se pretende reducir, en función de los conceptos, términos y proposiciones de la ciencia a la que ella debe ser reducida”[107]. Este reduccionismo – sostiene Agazzi – adquiere cada vez más un carácter más sutil, de tipo metodológico, que consiste en considerar reducible a una ciencia fundamental no principalmente el contenido objetual de otra ciencia, sino su bagaje metodológico de base.
Para este autor, el reduccionismo expresa, en sustancia, una concepción univocista del concepto de ciencia, es decir, la que sostiene que la ciencia “verdadera” es una sola, por ejemplo la física, a la que deben reducirse – al menos metodológicamente – todas las demás[108]. Ahora bien, como esta toma de posición conduce a la negación de la noción de ciencia respecto a la gran mayoría de los saberes, en especial a los saberes acerca de - y directivos de – la praxis humana, Agazzi propone recuperar un concepto de ciencia de carácter analógico, que consiste “en obtener una noción (…) del concepto de ciencia, que sea tal de no permanecer encerrada, por un lado, dentro del ámbito de unas pocas ciencias privilegiadas, sino que sea capaz de hacer posible, por otro lado, la distinción de la ciencia de las actividades intelectuales de tipo diferente. Afirmaremos por lo tanto – continúa Agazzi –, parafraseando a Aristóteles, que “ciencia” se dice de muchas maneras. Pero este decirse de diverso modo deberá ser posible remitiéndose a un cierto esquema fundamental que resulte reconocible en estos diversos modos”[109]. Este esquema fundamental es desarrollado por Agazzi a través de dos notas fundamentales: la de rigor y la de objetividad. La primera la centra principalmente en dos exigencias: (i) el establecimiento de los datos relevantes y (ii) la exhibición del itinerario lógico que comienza en las hipótesis y llega a los hechos, a través de las explicaciones[110]. En la segunda, la de objetividad, Agazzi distingue dos sentidos de esa noción: la primera, a la que califica de “objetividad débil”, se refiere a aquello que no depende del sujeto y se mueve en el nivel de la intersubjetividad; la segunda, que denomina “objetividad fuerte” remite al objeto de conocimiento en sí mismo, es decir, a “aquello que inhiere al objeto”[111].
Ahora bien, un ensayo similar al realizado por Evandro Agazzi con respecto a las ciencias en general puede llevarse a cabo en el caso de los saberes prácticos, en los cuales es posible hablar de “ciencia” en un sentido analógico, es decir, con un significado similar – ni idéntico, ni completamente diverso - al que se predica de la física, la biología, la sociología o la metafísica. Tal como se ha expuesto in extenso en otro lugar[112], es posible hablar de analogía cada vez que un término (en el caso de la analogía extrínseca) o un concepto (en el caso de la analogía intrínseca) se refieren a una multiplicidad de realidades de un modo semejante, en razón de que esas realidades participan en diversa medida de una perfección primera. En la significación analógica se dan dos tipos de relaciones: (i) de las diversas realidades con una primera, en la que se da la perfección de modo completo y entonces se habla de analogía de atribución; y (ii) de las diferentes realidades entre sí, ya que entre ellas se da una relación de proporción en virtud de la diferente medida de su participación en la perfección común, y es cuando se habla de analogía de proporcionalidad. Se trata, por lo tanto, de un tipo de predicación que designa una cualidad o perfección que se realiza en diferente medida en los diferentes designata, como cuando se aplica la noción de principio a los principios lógicos, metafísicos, éticos, etc. En todos los casos se está haciendo referencia a algo primero, pero que se realiza de diferente manera en cada uno de los órdenes enumerados.
Algo similar acontece con el término y el concepto de ciencia: se trata claramente de un caso de predicación analógica, ya que con ellos se designa a ciertos conocimientos intelectuales que reúnen al menos dos cualidades: (i) tratarse de un conocimiento dotado de algún grado de rigor, lo que supone una cierta sistematicidad; y (ii) que justifica racionalmente sus afirmaciones a través de una referencia a principios. Esto significa que se está en presencia de un conocimiento dotado de una dosis de sistematicidad y fundamentabilidad, que lo alejan del conocimiento vulgar y le otorgan una cierta perfección en cuanto conocimiento. Por lo tanto, este tipo de conocimiento se contrapone al de la mera opinión, que se caracteriza por la escasa precisión y falta de justificación de sus contenidos, así como por carecer de una fundamentación lógicamente correcta.
Pero también es evidente que esas notas propias del saber que puede denominarse “ciencia”, no se presentan en igual medida y alcance en todos los conocimientos que se denominan con cierto rigor “científicos”. En efecto, no son idénticas ni la certeza ni la justificación racional de las proposiciones que componen la ciencia histórica, la matemática o la biología, pero siempre y en todos los casos debe tratarse de: (i) conocimientos obtenidos sistemáticamente y que han alcanzado cierta certeza, (ii) de nociones cuya fundamentación racional exhiba una dosis razonable de ilación lógica.
Ahora bien, en el caso de los saberes prácticos, es decir, de aquellos que versan sobre objetos prácticos - en cuanto prácticos - y tienen una intrínseca finalidad directiva, es claro que también ellos procuran sistemáticamente una cierta certeza en los resultados de su labor cognoscitiva y que pretenden justificar racionalmente sus conclusiones. De este modo, resulta apropiado calificarlos como ciencias[113], en sentido proporcionalmente analógico, ya que el término – y el concepto – de ciencia les es aplicable de modo proporcionalmente semejante a como se les aplica a la llamadas ciencias de la naturaleza. En efecto, en ambos casos, se trata de conocimientos sistemáticos y racionalmente justificados, que difieren en razón de las diferentes características de los respectivos objetos, pero cuyo modo de acceso a esos objetos resulta semejante según una cierta proporción[114], de tal modo que la relación entre el concepto de ciencia y las ciencias naturales y la relación entre el concepto de ciencia y la ciencias prácticas, es proporcionalmente analógica[115]. Ello puede expresarse en el siguiente esquema:
ciencia ciencia ciencia
______________ = ______________ = ______________
ciencias naturales ciencias prácticas ciencias históricas

De este modo, a través de la doctrina de la analogía es posible sostener la posibilidad epistemológica de un conocimiento que sea, a la vez, práctico y científico: (i) práctico, en razón de que su objeto propio es la praxis humana considerada en cuanto susceptible de valoración y dirección racional; y (ii) científico, porque aborda ese objeto de un modo riguroso y sistemático, a la vez que intenta justificar racionalmente sus conclusiones por medio de un itinerario lógico correcto y objetivo.

10. Una aproximación al concepto y método de la ciencia jurídica: John Finnis
Una vez defendida la posibilidad de un conocimiento que sea a la vez práctico y científico, lo que habilita la posibilidad de hablar de una ciencia jurídica práctica, en razón de la constitutiva pertenencia de las realidades jurídicas al orden práctico[116], conviene estudiar el modo en que ese saber científico-jurídico forma sus conceptos y desarrolla sus argumentaciones. A ese efecto, resulta oportuno recurrir a las ideas desarrolladas en este punto por el filósofo anglosajón John Finnis, en especial en una de sus obras centrales: Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory[117]. En ese libro, Finnis dedica todo un capítulo al análisis de lo que denomina genéricamente Teoría Social, destacando ante todo la pertenencia del objeto de esa teoría al orden práctico, por oposición a los órdenes especulativo, lógico y poiético; “lo que es en sí práctico – escribe Finnis – es acerca de qué cosa hacer (…). No es acerca de lo que es el caso, tampoco acerca de lo que será el caso. Es acerca de lo que es para hacer, debe ser hecho – una prescripción y no, en cuanto tal, una predicción. Si uno tiene una intención, el propio conocimiento de esa intención es, primero y principalmente, conocimiento práctico, un conocimiento del fin, del propósito que uno tiene y de los medios de la conducta propositiva. Como conocimiento práctico, es realmente conocimiento, verdadero y, en su propia vía, completo, aun cuando la conducta resulte impedida y nunca tenga lugar. Y cuando uno está actuando según la propia intención y llevando adelante el propio plan, uno sabe lo que está haciendo, sin necesidad de inspeccionar la propia conducta, sin mirar para ver, aún introspectivamente (…). Esta suerte de atención a las intenciones, las razones para actuar, de las personas actuantes, es lo que Weber, Collingwood, H.L.A. Hart y varios otros han llamado adoptar el punto de vista hermenéutico o el punto de vista interno, y lo recomiendan como esencial para la teoría social descriptiva”[118].
Se pregunta a continuación Finnis si es posible decir – y de qué modo – algo a la vez verdadero y general acerca de los asuntos humanos, es decir, si es posible la existencia de una teoría política o social, en especial teniendo en cuenta la enorme contingencia, variabilidad y complejidad de las cosas humanas. El profesor de Oxford responde a esto que la teoría o ciencia social es general casualmente porque es práctica: “Una ciencia o teoría es práctica – escribe – en el sentido más pleno, si ella es acerca de y dirigida hacia aquello que es bueno hacer, tener, obtener y ser (…). Es práctica en su sentido más pleno cuando es acerca, y prescribe, lo que ha de ser hecho en el campo abierto a fines de la vida humana en su conjunto, por elecciones y actos (…) y en vista de objetos, fines, bienes que proveen razón para obrar y otorgan sentido a la vida individual o grupal como un todo abierto a fines”[119]. Dicho en otras palabras, lo que otorga generalidad y, por lo tanto, carácter científico o teorético al conocimiento de las múltiples y variables realidades humanas, es su ordenación reflexiva – general y, en última instancia, universal – hacia bienes que aparecen como los que dan razón de ser a las elecciones y conductas humanas; en definitiva, la generalidad del bien es el que otorga cientificidad al conocimiento práctico de las actividades humanas.
Y en lo que respecta a la metodología de las ciencias prácticas, Finnis sostiene, con apoyo en una exuberante cantidad de citas del Aquinate, que ella consiste en la descripción analógica de las realidades estudiadas, es decir, en la focalización de las consideraciones en un caso central, en el que se da el significado principal o focal de un cierto concepto, v.gr., “constitución”, a partir del cual se analizan las versiones diluidas, defectivas o degradadas de ese concepto. “El campo propio de cualquier ciencia o teoría – escribe el profesor australiano – incluye propiamente todo lo que está relacionado de modo relevante con un tipo central y las formas relevantes de ‘relación con el tipo central’ incluyen, inter alia, no sólo lo que genera realidades de ese tipo, sino también sus característicos defectos o corrupciones y las causas de esas frustraciones o fallas (breakdowns). Por lo tanto, una versión diluida o corrupta del tipo puede correctamente (…) ser llamada por el mismo nombre, aunque no con el mismo significado (‘unívocamente’ como traduce el Aquinate), ni de modo meramente equívoco, sino por el tipo de relación-en-la-diferencia de significado que Tomás de Aquino (cambiando el vocabulario de Aristóteles) llama analogía” [120]. Y más adelante concluye que “al desarrollar la analogía del significado focal, el vocabulario teorético puede acomodar perpicazmente el rango de realidades relevantes, sanas y desviadas. Los casos desviados no son puestos aparte o definidos ‘persuasivamente’ como fuera de la existencia”[121]
Finnis se está refiriendo aquí a lo que más arriba se ha denominado “analogía de atribución” y desarrolla varios ejemplos del modo en que puede aplicarse la metodología del “caso central” y los “casos marginales”, así como el recurso heurístico realizado por Aristóteles y reiterado por el Aquinate, a la opinión del hombre prudente (spoudaios-studiosus). En estos desarrollos, agudos y sugerentes, Finnis puntualiza, entre otras cosas, que “esta estrategia teórico-social no privilegia las mores convencionales e irreflexivas. Lo que cuenta como virtuoso y bueno no es establecido por el filósofo antes de toda reflexión filosófica. Es cierto que el filósofo moral parte de los juicios morales convencionales. Pero los somete a cada una de las cuestiones filosóficas relevantes. Estas cuestiones conciernen a la coherencia interna de los juicios convencionales, a su claridad, a su verdad – su conformidad con cada aspecto de la realidad que puede afectar a los juicios acerca de lo bueno y lo correcto”[122]. Aquí se ponen de relieve, tanto el punto de partida de la filosofía práctica en la experiencia moral de la sociedad, como el carácter crítico-valorativo de la filosofía de las cosas humanas, que, a partir de las opiniones éticas recogidas por el lenguaje corriente, se eleva hasta los principios que regulan y valoran universalmente la praxis humana.
Finalmente, y en relación con esto último, el profesor de Oxford sostiene que “si existen estándares racionales, filosóficamente justificados, acerca del bien y del mal, de lo correcto y lo incorrecto, ellos constituyen para los científicos (theorists) no sólo los estándares apropiados para conducir sus propias vidas, individualmente y con sus amigos, familias, asociados en los negocios y conciudadanos, sino también criterios apropiados tanto para seleccionar las materias para un estudio teórico y para articular sus resultados (..). Los criterios decisivos en última instancia para la ‘formación de conceptos en la ciencia social’ son los estándares de razonabilidad práctica irrestrictamente racional, de recto juicio acerca de qué hacer y qué no hacer”[123].
De las afirmaciones de John Finnis recogidas hasta aquí, es posible extraer, acerca del carácter y modo de conocer propio de las ciencias prácticas, al menos las siguientes conclusiones: (i) que las ciencias sociales prácticas son constitutivamente prácticas en cuanto se ordenan principalmente, no a la simple descripción, sino fundamentalmente al conocimiento de lo que debe hacerse y no hacerse en las elecciones y en la conducta humana en orden a alcanzar – en la mayor medida posible – una vida lograda, es decir, el bien humano[124]; (ii) es casualmente esa intrínseca ordenación al bien humano lo que permite la existencia de un conocimiento general, y por lo tanto científico, de las realidades humanas, en sí mismas contingentes, múltiples y mudables al extremo; la ordenación de esa multiplicidad a la unidad de los fines-bienes es lo que permite un conocimiento universal – y por lo tanto científico - de la praxis humana y de las realidades que ésta constituye; (iii) el método propio del conocimiento científico-práctico es de carácter paradigmático o modélico, es decir, centrado en la búsqueda de aquellas formas de vida social que de mejor manera realizan los bienes a los que están ordenadas; y es sólo con referencia a estos casos centrales que pueden ser estudiadas las formas decadentes, frustradas o simplemente imperfectas de esas formas de vida y de actividad; (iv) este modo de abordar el conocimiento de las realidades prácticas es el único que permite una descripción adecuada de ellas, toda vez que sólo a partir de los fines-bienes a los que se ordenan, es posible conocer cuáles aspectos o dimensiones de esas realidades son relevantes y significativas para su análisis y consideración[125]; y finalmente, (v) si bien el conocimiento práctico tiene su punto de partida en la experiencia ética corriente, es sólo a partir de su valoración y crítica a partir de principios de razonabilidad práctica que adquiere carácter científico y puede constituirse propiamente en una ciencia social.

11. La ciencia jurídica práctica y el derecho natural.
Ahora bien, una vez analizado el pensamiento de John Finnis acerca del objeto y modo de conocimiento de las ciencias prácticas y recogidas sus principales conclusiones, resulta oportuno abordar la problemática referida a la relación que guarda la concepción clásica de la ciencia jurídica práctica con la doctrina de la ley ética natural o, más precisamente, del derecho natural. Dicho de otro modo, corresponde indagar las implicaciones, para el iusnaturalismo, de las aseveraciones sostenidas en los puntos precedentes, en especial las referidas a que el conocimiento científico del derecho es práctico por su objeto y su fin y científico por su método y su referencia a principios. En especial resulta oportuno desarrollar este último punto, es decir, el referido a la constitución del conocimiento jurídico como científico a partir de su apertura constitutiva a ciertos principios de carácter práctico. Esto significa, en principio, que un conocimiento del derecho, por más que comience sus indagaciones por la experiencia jurídica corriente, y proceda en sus indagaciones con el mayor rigor y sistematicidad posible, no alcanzará la índole de un saber propiamente científico si no remite sus desarrollos a ciertas proposiciones primeras que posibilitan y justifican racionalmente la generalidad y la universalidad de sus conclusiones[126].
En este sentido, y refiriéndose a la concepción aristotélica, Ignacio Yarza sostiene que “la ética, a diferencia de la prudencia, versa sobre lo universal, como aparece afirmado con cierta frecuencia por Aristóteles, especialmente cuando contrapone estos dos modos de saber. El saber sólo puede merecer el estatuto de ciencia por hacer referencia al universal (…). Aún cuando se trata de una ciencia práctica, como es la política, o la ciencia legislativa que de ella forma parte, su objeto debe ser universal; el ético debe perseguir el conocimiento de los principios primeros para que su saber se constituya en ciencia (…). No es posible conocer el obrar humano – concluye – tener ciencia sobre él, sin alcanzar sus principios; a la vez, el conocimiento de sus principios no puede alcanzarse al margen del obrar humano”[127].
Ahora bien, estos principios prácticos, en cuanto son principios primeros y, por lo tanto per se nota o captados por evidencia analítica sin necesidad de discurso ni, menos aún, de demostración, se identifican con los primeros preceptos de la ley natural[128]. En este sentido, escribe Ana Marta González: “¿es lo mismo el primer principio de la razón práctica y el primer precepto de la ley natural? Sobre este punto - afirma - ha habido una discusión[129]. En el texto de referencia – q. 94, a. 2 – Santo Tomás da la impresión de distinguirlos, porque formula el primero en modo indicativo – el bien es lo que todas las cosas apetecen – mientras que formula el segundo en modo gerundivo – el bien ha de hacerse, el mal ha de evitarse. Sin embargo, poco antes se había referido al ‘bien como lo primero que se alcanza por la aprehensión de la razón práctica, ordenada a la operación’, y había completado esta observación con un glosa de carácter metafísico: ‘porque todo agente obra por un fin, y el fin tiene razón de bien`”[130]. Y más adelante, la profesora española sostiene que “en ello se encuentra, a mi modo de ver, una indicación importante acerca de cómo hemos de entender esa aparente divergencia entre el primer principio y el primer precepto. En mi opinión, tal divergencia obedece únicamente a que en el primer caso Santo Tomás está enunciando un principio metafísico de validez universal: (…) todo agente – sea racional o irracional – obra por un fin, y el fin tiene razón de bien. En cambio, lo decisivo es que, en el caso de los seres humanos, precisamente porque son seres racionales, ese primer principio adopta la forma de un precepto – en gerundivo o en imperativo (…). Dicho más brevemente: la ley natural, que nos prescribe obrar el bien y evitar el mal es la forma que adopta en el hombre un principio que, de otro modo, vale para todo ser viviente: el bien es lo que todas las cosas apetecen”[131].
Por lo tanto, si las ciencias prácticas – en especial la ciencia jurídica – revisten carácter científico fundamentalmente por su apertura o referencia a principios primeros, y estos principios, en el orden de la praxis humana, son los principios de la ley natural, resulta claro que la ciencia jurídica, para merecer el calificativo de científica, ha de referirse, estar abierta, resolverse[132] o fundarse en los principios del derecho natural. Si esto es así, resulta evidente que desde una perspectiva radicalmente positivista – que algunos llaman “positivismo excluyente”[133] – no es posible hablar de ciencia jurídica, al menos no en el sentido de una ciencia constitutivamente jurídica y, por lo tanto, práctica. De allí el dilema al que se ha hecho referencia al comienzo de estas páginas, y que no alcanza solución consistente mientras no se asuma la posibilidad – impensable en clave positivista – de un conocimiento y de unas ciencias prácticas, en especial en el ámbito propio del derecho. Dicho en otras palabras: sólo en clave iusnaturalista resulta posible concebir la existencia de una ciencia jurídica que sea propiamente ciencia y también propiamente jurídica, es decir, capaz de resolver los temas y problemas de la vida jurídica realmente existente a la luz de principios que otorguen a esa resolución universalidad y justificación racional.
Esta remisión – de carácter analítico - a unos principios directivos y valorativos de la praxis humana jurídica resulta, por lo tanto, necesaria desde dos puntos de vista: (i) para superar el particularismo y la contingencia del conocimiento jurídico concreto y otorgar a las vías de acción propuestas una generalidad y, en definitiva, una universalidad, que las haga trascender de la mera opinión circunstancial; (ii) para que la justificación racional de las conclusiones particulares aparezca dotada de constricción racional; aquí es necesario que el razonamiento guarde la correspondiente ilación lógica y que tenga su origen o fundamento en una proposición primera, es decir, cognoscible de modo cierto e inmediato; “desde este punto de vista – sostiene Alejandro Vigo – puede decirse que la referencia a determinados ‘principios primeros’ alude, considerada desde un punto de vista funcional, a aquellas instancias que, dentro de una cadena de fundamentación constituida por una interacción de niveles sucesivos de consideración, se sitúan en un nivel último, más allá del cual ya no es posible identificar instancias ulteriores por referencia a las cuales pudiera obtenerse una justificación para las primeras, diferente de ellas mismas”[134]; este punto de partida noéticamente originario del proceso de justificación racional, resulta absolutamente necesario a los efectos de no caer ni en la regresión al infinito, ni en un círculo lógico, que transformen en falaciosa la justificación, y den la razón a Hans Albert cuando propone su “trilema de Münchhausen”[135].
Pero además, resulta conveniente destacar que si bien es necesaria, para su constitución en cuanto ciencia, esa apertura a ciertos principios, en este caso de derecho natural[136], también resulta imprescindible, para que se trate propiamente de una ciencia práctica, una constitutiva apertura de la ciencia jurídica – de carácter sintético - al nivel de mayor singularidad o concreción del derecho, es decir, al nivel de lo máximamente determinado[137], que es en el que radican, propiamente y en última instancia, la praxis humana y en particular la jurídica. En efecto, este momento sintético, es decir, que va desde los principios a las consecuencias, es el que hace de las ciencias prácticas un modo de conocimiento constitutivamente ordenado a la dirección y valoración de la praxis y, por lo tanto, lo constituye en intrínsecamente práctico. Este último nivel, máximamente determinado, es el objeto propio de un virtud intelectual que Aristóteles denominó phrónesis[138] y Tomás de Aquino prudentia[139], razón por la cual – aún cuando en el caso el conocimiento no sea estrictamente prudente – se lo puede denominar, por metonimia, de nivel fronético o prudencial[140]. Y de este modo es posible concluir que la ciencia jurídica práctica se constituye como tal a partir de una remisión analítica a los primeros principios prácticos o principios de derecho natural, así como de una apertura sintética al nivel fronético[141] o de máxima practicidad del conocer.

12. Balance conclusivo
Llegado el momento de precisar las conclusiones centrales de los desarrollos realizados hasta ahora, es posible resumirlas en tres puntos principales; ellos son los siguientes:
a) la aporía central de la noción de ciencia jurídica, es decir, la que radica en la dificultad de aplicar un concepto de ciencia estructurado a partir de las llamadas ciencias naturales o ciencia positivas o ciencias exactas al conocimiento de una realidad máximamente contingente y singular, considerada en cuanto regulable normativamente y valorable axiológicamente, ha sido objeto de diferentes intentos de solución; uno de ellos, el ensayo analítico, ha tratado de preservar el carácter descriptivo de la noción moderno-positivista de ciencia, reduciendo su objeto al lenguaje normativo y su método al análisis lógico de ese lenguaje; de este modo, la “ciencia” así alcanzada reviste carácter lógico-formal y logra altos niveles de rigor metodológico, pero al costo de resultar completamente alejada de la praxis jurídica concreta y, por lo tanto, de escasa o ninguna utilidad para el trabajo intelectual de los juristas prácticos; por ello, este intento de superación de la aporía resulta frustrado, a raíz de su reduccionismo univocista del concepto de ciencia y de su negación sistemática del carácter práctico de cualquier conocimiento jurídico que se haga acreedor razonablemente a ese adjetivo;
b) frente a la concepción analítica, y en abierta polémica con ella, aparecen las diversas propuestas elaboradas por las versiones jurídicas de la filosofía hermenéutica; estas propuestas rescatan el carácter práctico del conocimiento del derecho, así como el necesario componente valorativo del pensamiento jurídico, pero al centrarse casi exclusivamente en el plano del lenguaje jurídico, en el momento interpretativo del conocimiento práctico y en nivel más particular y concreto de la realidad jurídica, terminan dejando de lado la dimensión general o universal del conocimiento jurídico, privándolo de ese modo de su carácter científico; por otra parte, esta pérdida de toda referencia a principios conduce inexorablemente a un situacionismo y, en definitiva, a un relativismo, que hacen imposible alcanzar cualquier objetividad y, por lo tanto, cualquier verdad en el ámbito del pensar jurídico; de este modo, la ciencia jurídica resulta impensable en cuanto ciencia distinta de la mera opinión y, de este modo, la propuesta hermenéutica no logra superar la aporía de la cientificidad de la jurisprudencia;
c) por su parte, la tradición central de occidente, que parte del carácter racional del obrar humano, en especial del que se ordena a las diversas dimensiones de la perfección del hombre, pone el acento en la necesidad de alcanzar una dimensión principial – y por ende universal – en el conocimiento propiamente jurídico, de modo tal que es posible hablar a su respecto, aunque de modo analógico, de una ciencia estricta; a su vez, esa ciencia, no sólo versa sobre una realidad práctica, sino que la aborda prácticamente, es decir, en cuanto busca dirigirla y valorarla en su adecuación – o inadecuación – a las dimensiones fundamentales de la perfección humana; y este conocimiento de la praxis humana no sólo se refiere constitutivamente a ciertos principios normativos que presiden la dirección y valoración de la conducta, sino que, casualmente en razón de su practicidad, se abre a las dimensiones más concretas de la vida jurídica, con la finalidad de regularla y valorarla; se está en presencia, entonces, de un conocimiento a la vez científico y práctico, que hace posible una normación y estimación axiológica de la praxis jurídica concreta que reviste carácter objetivo y universal; desde esta perspectiva aparece entonces la posibilidad de superar la aporía de la cientificidad del conocimiento jurídico, a través de la afirmación del carácter analógico del concepto de ciencia, así como del carácter racional de la dirección y valoración de la praxis concreta del derecho;
d) en esta última respuesta adquiere especial relevancia la referencia constitutiva a principios primeros de orden jurídico-práctico, que son los que posibilitan superar la mera contingencia de la conducta concreta y regularla según criterios racionales y objetivos; estos principios primeros del orden jurídico son los llamados primero preceptos del derecho natural[142], por lo que resulta claro que la doctrina que los afirma y defiende, es decir, la doctrina iusnaturalista, es la que ofrece la solución a la vez realista, completa y razonable a la más que centenaria aporía acerca de la posibilidad lógica, es decir, no contradictoria, de un conocimiento a la vez estrictamente científico y constitutivamente jurídico.

Carlos I. Massini Correas
Universidad de Mendoza
carlos.massini@um.edu.ar

RESUMEN
En el trabajo se aborda la vexata quaestio de la cientificidad de la ciencia jurídica, a la que se le impugna la pretensión de ser científica y, a la vez, práctica. Se estudian las impugnaciones realizadas en ese sentido por Claude Lévi-Strauss y Hans Albert, así como los intentos de algunos filósofos del derecho analíticos de superarla a través del análisis lógico del lenguaje jurídico. Se analizan después los cuestionamientos efectuados por algunos representantes de la filosofía hermenéutica, que critican los ensayos analíticos y proponen una concepción interpretativa de la ciencia jurídica. Luego de esta exposición, el A. evalúa las aportaciones analíticas y hermenéuticas, poniendo de relieve sus fortalezas y sus falencias a la hora de establecer el estatuto científico de la ciencia jurídica, para pasar finalmente a proponer una concepción de la ciencia del derecho heredera de la tradición de la filosofía práctica de cuño aristotélico. En este punto, el A. desarrolla – con base en el pensamiento de Tomás de Aquino - una concepción analógica del conocimiento científico y explica de qué modo es posible aplicarla a un saber acerca del derecho que resulte, a la vez, científico y práctico. Finalmente, desenvuelve la necesidad epistémica de una apertura del conocimiento de la ciencia jurídica a los primeros principios prácticos, que la vincula constitutivamente a la doctrina de la ley natural, así como al nivel máximamente determinado de la prudencia jurídica.

ABSTRACT

This paper deals with the vexata quaestio of the scientific character of legal science, to which the intention of being scientific and, at the same time, practical is contested. It tackles the contestings made, in this sense, by Claude Lévi-Strauss and Hans Albert, as well as the attempts made by some philosophers of law to improve it through the logical analysis of legal language. Later in the paper, the contributions made by some of the representatives of hermeneutic philosophy are analysed. They criticize analytic essays and suggest an interpretative understanding of legal science. The author, then, evaluates the analytic and hermeneutic contributions and highlights their strengths and weaknesses when it comes to establishing the scientific statute of legal science. He proposes an understanding of the science of law heir to the tradition of practical philosophy of Aristotelian stamp. In this regard, the author develops an analogical conception – based on Thomas Aquinas’ thought – of scientific knowledge and explains in which way it is possible to apply it to a knowledge of law that proves to be, both, scientific and practical. Finally, he unwraps the epistemic need to refer legal science to, both, the first practical principles, studied by the doctrine of natural law, and to the most determined level of legal prudence.

Palabras clave: derecho, jurídico, ciencia, ley natural, ciencia práctica, analogía, analítica, hermenéutica, realismo, principios, análisis, síntesis.

[1] El autor agradece al Dr. Santiago Gelonch y a la Lic. Silvia Pott las correcciones y sugerencias efectuadas al texto original de este trabajo.
[2] Von Kirchmann, J., La jurisprudencia no es ciencia, trad. A. Truyol y Serra, Madrid, IEP, 1961.
[3] Lévi-Strauss, C., “Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas”, en AA.VV., Aproximación al estructuralismo, Buenos Aires, Galerna, 1967, pp. 55-89.
[4] Sobre el estructuralismo de Lévi-Strauss, vide: Ibáñez Langlois, J.M., Sobre el estructuralismo, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1983.
[5] Albert, H., Razón crítica y práctica social, trad. R. Sevilla, Barcelona, Paidós, 2002, p. 116.
[6] Ídem, p. 123.
[7] Ídem, p. 133.
[8] Vide: Leith, P. & Morison, J., “Can Jurisprudence Without Empiricism Ever be a Science?, en AA.VV., Jurisprudence or Legal Science? A Debate about the Nature of Legal Theory, ed. S. Coyle & G. Pavlakos, Oxford & Pórtland, Hart Publishing, 2005, pp. 166-167.
[9] Acerca de los orígenes del saber jurídico doctrinal en occidente, vide, entre muchos otros estudios: Cervantes, J. de, La tradición jurídica de occidente, México, UNAM, 1978; Villey, M., Le Droit Romain, Paris, PUF, 1972; Magallón Ibarra, J.M., El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana, México, UNAM, 2002; Berman, H., La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, FCE, 1996 y Carpintero Benítez, F., Historia del derecho natural. Un ensayo, México, UNAM, 1999.
[10] Cfr. Zuleta Puceiro, E., Paradigma dogmático y ciencia del derecho, Madrid, EDERSA, 1981, pp. 13 ss. y Dufour, A., “Le paradigme scientifique dans la pensée juridique moderne”, en AA.VV., Théorie du Droit et Science, ed. P. Amselek, Paris, PUF, 1994, pp. 147-167.
[11] Hernández Gil, A., Problemas epistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid, Civitas, 1976, p. 90. Vide: Husson, L., “Analyse critique de la méthode de l’exégèse”, en Nouvelles études sur la pensée juridique, Paris, Dalloz, 1974, pp. 173-196.
[12] Hart, H.L.A., El concepto de derecho, trad. G. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977. Sobre la filosofía jurídica de este autor, vide: Orrego Sánchez, C., H.L.A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997.
[13] Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1977, p. 24.
[14] Ídem, pp. 113-114.
[15] Sobre el pensamiento de Bobbio, vide, entre muchos otros: Ruiz Miguel, A., Filosofía y Derecho en Norberto Bobbio, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
[16] Vide: Pintore, A., “Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico”, en AA.VV., Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezione del diritto a confronto, ed. M. Jori, Torino, Giappichelli Editore, 1994, pp. 243-264. Asimismo, vide: Scarpelli, U., ¿Qué es el positivismo jurídico?, trad. J. Hennequin, México, Editorial Cajica, 2001.
[17] Bobbio, N., Contribución a la Teoría del Derecho, trad. A. Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres Editor, 1980.
[18] Ídem, pp. 173-200.
[19] Ídem, p. 175.
[20] Ídem, p. 177.
[21] Ídem, pp. 178-179.
[22] Ídem, pp. 179.180.
[23] Vide: Silva Abbot, M., “Algunas consideraciones acerca de la evolución de la ciencia jurídica en Bobbio”, en AA.VV., Norberto Bobbio: su pensamiento político y jurídico, ed. A. Squella, Valparaíso-Chile, EDEVAL, 2005, pp. 39-109.
[24] Ídem, pp. 182-183.
[25] Ídem, p. 185.
[26] Ídem, p. 187.
[27] Ídem, p. 189.
[28] Ídem, pp. 190 ss.
[29] Ídem, p. 193.
[30] Ídem, pp. 196-197.
[31] Ídem, p. 200.
[32] Vide: Fagothey, A., Ética, trad. R. Otenwaelder, México, MacGraw-Hill, 1992; asimismo, vide, Lewis, C.S., “On Ethics”, en Christian Reflections, London, HarperCollins, 1991, pp. 65-79 y The Abolition of Man, London, HarperCollins, 1978.
[33] Nino, C., Algunos modelos metodológicos de ‘ciencia’ jurídica, México, Fontamara, 1993, p. 73.
[34] Ídem, p. 74.
[35] Vide: Calsamiglia, A., “Ciencia Jurídica”, en AA.VV., El derecho y la justicia, ed. E. Garzón Valdés y F.J. Laporta, Madrid, Trotta, 1996, pp. 21-22.
[36] Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. M. Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1980, p. 218. Sobre el pensamiento de Larenz, vide: Neuner, J., voz “Karl Larenz”, en Diccionário de Filosofia do Direito, ed. V.P. Barreto, Sao Leopoldo-Rio de Janeiro, UNISINOS-Renovar, 2006, pp. 509-512.
[37] Larenz, K., o.c., pp. 232-233.
[38] Sobre el no-cognitivismo y el emotivismo éticos, vide, entre muchos otros trabajos valiosos: AA.VV., Ethics in the History of Western Philosophy, ed. J. Cavalier, London, MacMillan, 1989, pp. 385 ss.; MacIntyre, A., Après la vertu, trad. L. Bury, Paris, PUF, 1997, pp. 25 ss.; Hare, R.M., Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas, trad. J. Vergés, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 115 ss.; y Graham., G., Eight Theories of Ethics, London-New York, Routledge, 2004, pp. 1-16.
[39] Vide: Rescher, N., Razón y valores en la Era científico-tecnológica, trad. W.J. González et alii, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 73 ss.
[40] Corresponde aclarar que no todas las direcciones de la filosofía analítica adoptan este punto de partida escéptico y logicista; a ese respecto, vide: Anscombe, G.E.M., La filosofía analítica y la espiritualidad del hombre, trad. J.M. Torralba et alii, Pamplona, EUNSA, 2005 y Puivet, R., Après Wittgenstein saint Thomas, Paris, PUF, 1997.
[41] Vide: Nino, C., o.c., p. 91.
[42] Gadamer, H.G., Verdad y método – I – Fundamentos de una hermenéutica filosófica, trad. A. Agud Aparicio y R. de Agapito, Salamanca, Sígueme, 1996. Sobre el pensamientote Gadamer, vide: Grondin, J., L’universalité de l’herméneutique, Paris, PUF, 1993.
[43] Larenz, K., o.c., p. 238.
[44] Ídem, pp. 192-193.
[45] Ibídem.
[46] Ídem, pp. 226 ss.
[47] Ídem, pp. 217 ss.
[48] Kauffmann, A., “En torno al conocimiento científico del derecho”, en Persona y Derecho, Nº 31, Pamplona, 1994, pp. 9-28.
[49] Ídem, pp. 10-12.
[50] Ídem, p. 13. En un sentido similar, vide: Roesler, C.R., Theodor Viehweg e a Ciencia do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade, Florianópolis, Momento Atual, 2004, pp. 40 ss.
[51] Ídem, pp. 14-15.
[52] En este sentido, vide: Kauffmann, A., “Filosofia del Diritto. Teoria del Diritto. Dogmatica Giuridica”, en Filosofia del diritto ed ermeneutica, ed. G. Marino, Milano, Giuffrè Editore, 2003, pp. 225-252. Allí escribe: “Pero después del enorme abuso que se ha hecho, desde el positivismo extremo de nuestro siglo, nuestra tarea es, de aquí en adelante, la de dirigirse a la búsqueda de algo ‘no disponible’ en el derecho, que ponga límites al arbitrio del legislador…”; p. 233.
[53] La bibliografía de y acerca de estos autores es de una amplitud notable; aquí se limitará su enumeración a la que está más a mano en la biblioteca privada del Autor: Zaccaria, G., L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 1990; Betti, E., Diritto, Metodo, Ermeneutica, Milano, Giuffrè Editore, 1991; Zaccaria, G., Ermeneutica e giurisprudenza, Saggio sulla metodología di Josef Esser, Milano, Giuffrè Editore, 1984; Argiroffi, A., Valori, prassi, ermeneutica. Emilio Betti a confronto con Nicolai Hartmann e Hans Georg Gadamer, Torino, Giappichelli Editore, 1994; Zaccaria, G., Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer, Milano, Giuffrè Editore, 1984; Ars Interpretandi – I – Ermeneutica e applicazione, Padova, CEDAM, 1996.
[54] Vide, asimismo: Viola, F., “Herméneutique et droit”, en Archives de Philosophie du Droit, Nº 37, Paris, Sirey, 1992, pp. 331-347.
[55] Viola, F., y Zaccaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza & Figli, 2001.
[56] Ídem, pp. 422-423.
[57] Ídem, pp. 423-424.
[58] Ídem, pp. 425-426.
[59] Vide, en este punto: Betti, E., L’ermeneutica comme metodica generale delle scienze dello spirito, Roma, Città Nuova Editrice, 1987, passim.
[60] Ídem, p. 426.
[61] Ídem, pp. 427-428.
[62] Ídem, p. 429.
[63] Ídem, p. 430.
[64] Ídem, p. 431.
[65] Ídem, P. 432.
[66] Ídem, p. 433.
[67] Vide: Volpi, F., “Ermeneutica e filosofia pratica”, en Ars Interpretandi – 7- Ragionevolezza e interpretazione, Padova, CEDAM, 2002, pp. 3-15.
[68] Vide: Berti, E., “¿Cómo argumentan los hermeneutas?”, en Vattimo, G. et alii, Hermenéutica y racionalidad, Barcelona, Norma, 1994, pp. 33 ss.
[69] Vide: Finnis, J., Ley natural y derechos naturales, trad. C. Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 37-55.
[70] Sobre la saga de esta corriente, vide: Ferraris, M., Historia de la hermenéutica, trad. A. Perea Cortés, Buenos Aires-México, Siglo XXI, 2002.
[71] Vide: Viola, F., “La critica dell’ermeneutica alla filosofia analitica italiana del diritto”, en AA.VV., Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezione del diritto a confronto, ed. M. Jori, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 63-104.
[72] Vide: Bertuccelli Pappi, M., ¿Qué es la pragmática?, trad. N. Cortés López, Barcelona, Paidós, 1996, pp. 71 ss.
[73] Vide: Mura, G., “Saggio introductivo: la ‘teoria ermeneutica’ di Emilio Betti”, en Betti, E., L’ermeneutica comme metodica generale delle scienze dello spirito, cit., pp. 5-9.
[74] Ídem, p. 5. En un sentido similar, vide: Mura, G., Ermeneutica e verità. Storia e problema della filosofia dell’interpretazione, Roma, Città Nuova Editrice, 1997, pp. 408 ss.
[75] Vide: Spaemann, R., “¿Fin de la modernidad?”, en Ensayos filosóficos, trad. L. Rodríguez Duplá, Madrid, Ediciones Cristiandad, 2004, pp. 253 ss.
[76] Ferraris, M., La hermenéutica, trad. J.L. Bernal, México, Taurus, 2003, p. 36.
[77] Vide: Artigas, M., Filosofía de la ciencia experimental, Pamplona, EUNSA, 1989, pp. 209 ss.
[78] Vide: Spaemann, R., o.c., p. 254.
[79] Ídem, p. 254.
[80] En este punto, vide: Volpi, F., El nihilismo, trad. C.I. del Rosso y A.G. Vigo, Buenos Aires, Biblio., 2005, pp. 67 ss.; Reale, G., La sabiduría antigua, trad. S. Falvino, Barcelona, Herder, 1996, pp. 74 ss. y Possenti, V., Nichilismo e Metafisica. Terza navigazione, Roma, Armando Editore, 2004, pp. 240 ss.
[81] Betti, E., L’ermeneutica comme metodica…, cit., p. 92.
[82] Sobre esta temática, vide: Canale, D., Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003.
[83] Vide: Bastons i Prat, M., La inteligencia práctica. La filosofía de la acción en Aristóteles, Barcelona, Prohom, 2003, p. 31. Vide, asimismo: Gadamer, H.G., “Razón y filosofía práctica”, en El giro hermenéutico, trad. A. Parada, Madrid, Cátedra, 1998, p. 217.
[84] Sobre la noción de conducta jurídica, vide: Massini Correas, C. I., Filosofía del derecho – I – El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 31-49, y la bibliografía allí citada, en especial la de Guido Soaje Ramos.
[85] Vide: García Huidobro, J., El anillo de Giges. La tradición central de la ética, Santiago de Chile, Ed. Andrés Bello, 2005, pp.
[86] Sobre el renacimiento de la filosofía práctica aristotélica, vide: Berti, E., Le vie della ragione, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 55 ss.
[87] Vide: Massini Correas, C. I., Filosofía del Derecho – II – La Justicia, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 189-201. Vide, asimismo: Porter, J., “Tradition in the Recent Work of Alasdair MacIntyre”, en AA.VV., Alasdair MacIntyre, ed. Mark Murphy, Cambridge, Cambridge U.P., 2003, pp. 38-69.
[88] Volpi, F., “Rehabilitación de la filosofía práctica y neo aristotelismo”, en Anuario Filosófico, Nº XXXII/1, Pamplona, 1999, pp. 328.
[89] Massini Correas, C. I., “Ensayo de síntesis acerca de la distinción especulativo-práctico y su estructuración metodológica”, en Sapientia, Nº LI-200, Buenos Aires, 1996, pp. 429-451,
[90] Tomás de Aquino, Summa Theologiae (ST), I, q. 14, a. 16. Sobre este texto, vide: Naus, J. E., The Nature of the Practical Intellect according to Saint Thomas Aquinas, Roma, Università Gregoriana, 1959 y Ballesteros, J.C.P., La filosofía como teoría y la filosofía práctica, Santa Fe, Universidad Católica de Santa Fe, 1992.
[91] Tomás de Aquino, ST, I, q. 1, a. 1, ad 2.
[92] Ballesteros, J.C.P., o.c., p. 14.
[93] Bunge, M., La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Sudamericana, 2001, pp. 21-22.
[94] Sobre la noción de “pensamiento” desde la perspectiva realista, vide: García González, J.A., Teoría del conocimiento humano, Pamplona, EUNSA, 1998, pp. 45 ss.
[95] Vide: Sellés Dauder, J.F., Conocer y amar. Estudio de los objetos y operaciones del entendimiento y de la voluntad según Tomás de Aquino, Pamplona, EUNSA, 2000, pp. 303 ss.
[96] Ballesteros, J.C.P., o.c., p.14.
[97] Tomás de Aquino, ST, I, q. 14, a. 16.
[98] Vide: Valverde, C., Génesis, estructura y crisis de la modernidad, Madrid, BAC, 1996, pp. 8-24.
[99] Vide: Hottois, G., El paradigma bioético. Una ética para la tecnociencia, M.C. Monge, Barcelona, Anthropos, 1999, pp. 20-89.
[100] Tomás de Aquino, ST, I, q. 14, a. 16.
[101] Vide: Massini Correas, C.I., “La interpretación jurídica como interpretación práctica”, en Ars Iuris, Nº 31, México, 2004, pp. 219 ss.
[102] Ídem, p. 229.
[103] Simon, Y., Practical Knowledge, New York, Fordham U.P., 1991, pp. 7-8.
[104] Bunge, M., o.c., p. 25.
[105] Tomás de Aquino, ST, II-II, q. 47, a. 8.
[106] Agazzi, E., “Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’oggettività nelle scienze umane”, en Epistemología e scienze umane, ed. V. Possenti, Milano, Massimo, 1979, pp. 57-76.
[107] Ídem, p. 60.
[108] Ídem, p. 62.
[109] Ídem, p. 63.
[110] Ídem, p. 68.
[111] Ídem, pp. 69 ss.
[112] Vide: Massini Correas, C.I., Derecho y Ley según Georges Kalinowski, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1987, pp. 27-39 y 89 ss.
[113] Vide: Viola, F., “Jacques Maritain ed i problemi epistemologici attuali della scienza giuridica”, en AA.VV., Epistemologia e Scienze Umane, cit., p.165.
[114] Vide: Gambra, J. M., La analogía en general. Síntesis tomista de Santiago Ramírez, Pamplona, EUNSA, 2002, p. 272 y passim (Este libro contiene una muy completa y actualizada síntesis de la teoría de la analogía en la escuela tomista).
[115] Algunos autores como Georges Kalinowski y Evandro Agazzi consideran que se está en presencia, en este caso, de una analogía de atribución, cuyo analogado principal serían la ciencias naturales: Agazzi, E., o.c., p. 67 y Kalinowski, G., Querelle de la science normative, Paris, LGDJ, 1969, pp. 151-152.
[116] Vide: Martínez Doral, J. M., La estructura del conocimiento jurídico, Pamplona, EUNSA, 1963, pp. 13-34.
[117] Finnis, J., Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pp. 20-55 y passim.
[118] Ídem, p. 38.
[119] Ídem, p. 41.
[120] Ídem, p. 43.
[121] Ídem, p. 47.
[122] Ídem, p. 50.
[123] Ídem, p. 51.
[124] Vide: Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-25.
[125] Este aspecto de la doctrina está desarrollado más ampliamente en: Finnis, J., Ley natural y derechos naturales, trad. C. Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 37-52.
[126] Vide: MacIntyre, A., Primeros principios, fines últimos y cuestiones filosóficas contemporáneas, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2003, passim.
[127] Yarza, I., La racionalidad de la ética de Aristóteles. Un estudio sobre Ética a Nicómaco I, Pamplona, EUNSA, 2001, pp. 20-21. Vide, asimismo: Yarza, I., “La razionalità dell’Etica Nicomachea”, en Acta Philosophica, Nº 3-1, Roma, 1994, pp. 75-96.
[128] Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a.2.
[129] La autora se refiere aquí a la disputa existente entre quienes afirman el carácter “pre-moral” de estos principios y quienes, por otra parte, defienden su carácter intrínsecamente “moral”; sobre este debate, vide, entre mucho otros: Gahl, R.A., Prectical Reason in the Foundation of Natural Law according to Grisez, Finnis, and Boyle, Roma, ARSC, 1994, pp. 161 ss.
[130] González, A.M., Claves de Ley Natural, Madrid, Rialp, 2006, pp. 71-72.
[131] Ídem, p. 72. En un sentido similar, vide: George, R. P., In Defense of Natural Law, Oxford, Oxford U.P., 2001, pp. 17-30 y 83-91.
[132] Vide: Palacios, L-E., El análisis y la síntesis, Madrid, Ediciones Encuentro, 2005, pp. 17-18.
[133] Vide, sobre esta temática: Etcheverry, J.B., El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un estado de la cuestión, Granada, Comares, 2006.
[134] Vigo, A., “La noción de Principio desde el punto de vista filosófico. Algunas reflexiones críticas”, en Sapientia, Nº LIX-215, Buenos Aires, 2005, p. 215. Sobre la problemática de los principios en el realismo filosófico y, en especial, en lo que se refiere a su vinculación con el ser, vide: Gilson, E., Las constantes filosóficas del ser, trad. J.R. Courrèges, Pamplona, EUNSA, 2005, passim.
[135] Sobre el conocido “trilema de Münchhausen”, vide, además del ya citado artículo de A. Vigo: Boudon, R., “Le trilemme de Münchhausen et l’explication des normes et des valeurs”, en Le sens des valeurs, Paris, PUF, 1999, pp. 19-79. Vide, asimismo: Kalinowski, G., “La justification de la morale naturelle”, en AA.VV., La Morale. Saguesse et Salut, ed. C. Bruaire, París, Fayard, 1981, pp. 209-220.
[136] Acerca de esta temática, vide: Grisez, G., “El primer principio de la razón práctica. Un comentario al art. 2 de la q. 94 de la I-II de la Suma Teológica de Santo Tomás”, en Persona y Derecho, Nº 52, Pamplona, 2005, pp. 275-337; sobre algunos aspectos de este trabajo, vide: Poole, D., “Grisez y los primeros principios de la ley natural”, en Ídem, pp. 339-393. Sobre la opinión del autor sobre esa problemática, vide: Massini Correas, C.I., La falacia de la ‘falacia naturalista’, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1995, pp. 83 ss.
[137] Vide: Lamas, F., “Justo concreto y politicidad del derecho”, en Ethos, Nº 2-3, Buenos Aires, 1975, pp. 205-222.
[138] Vide: Broadie, S., “Philosophical Introduction” to Nicomachean Ethics, Oxford, Oxford U.P., 2002, pp. 46 ss.
[139] Vide: Nelson, D.M., The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas Aquinas and the Implications for Modern Ethics, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1992.
[140] Vide: Ricoeur, P., Le Juste, Paris, Esprit, 1995, p. 25.
[141] Vide: Martínez Doral, J.M., o.c., pp. 117 ss. También; Fernández Sabaté, E., Los grados del saber jurídico, Tucumán-Argentina, UNT, 1968, pp. 88 ss.
[142] En este punto, vide: Massini Correas, C.I., La ley natural y su interpretación contemporánea, Pamplona, EUNSA, 2006, pp. 239 ss.

Razones de Juan Pablo II para proclamar tantos santos

2011-12-15T12:18:00.000-08:00

Las razones de Juan Pablo II para proclamar tantos santos
El cardenal Saraiva Martins explica la santidad según el Papa Wojtyla
CIUDAD DEL VATICANO, lunes, 3 abril 2006 (ZENIT.org).- El cardenal portugués José Saraiva Martins, prefecto de la Congregación para las Causas de los Santos desde 1998, asegura, citando a Juan Pablo II, que «no hay demasiados santos» canonizados, como se afirma a menudo.
Zenit lo ha entrevistado para pedirle información sobre los trabajos de este organismo vaticano. --¿Cuántas causas de beatificación y canonización están actualmente introducidas? --Cardenal Saraiva Martins: Por lo que se refiere al número de causas introducidas de beatificación y canonización, el número es muy elevado. Hay más de 2.200 causas. De ellas, más de 400 tienen la «positio» [una especie de informe, ndr.] entregada. Es decir, éstas ya están preparadas para ser discutidas, examinadas, profundizadas por los diversos órganos colegiales del dicasterio. Hay historiadores cuando se trata de una causa histórica, teólogos por lo que se refiere a las virtudes, médicos cuando hay que estudiar un presunto milagro, y por último los cardenales de la Congregación.
--¿Usted piensa que hay demasiados santos o demasiado pocos?
--Saraiva Martins: A veces se habla de una especie de inflación de santos. Algunos hablan de muchos santos pero yo respondo enseguida que no hay demasiados santos, ni mucho menos. El número de los santos y de los beatos aumentó en el pontificado de Juan Pablo II. Sólo él proclamó más santos y beatos que todos sus predecesores juntos a partir de 1588, año en el que se fundó este dicasterio. Juan Pablo II sabía muy bien que se hablaba de una inflación de santos y beatos, y respondía que no era verdad.
La primera razón que daba el Papa era que él, al beatificar a tantos siervos de Dios, no hacía otra cosa que aplicar el Concilio Vaticano II, el cual refirmó con vigor que la santidad es la nota fundamental de la Iglesia; que la Iglesia es santa: una, santa, católica, apostólica. Juan Pablo II decía también que si la Iglesia de Cristo no es santa, no es la Iglesia de Cristo, verdadera Iglesia de Cristo, la que Él quiso y fundó para continuar su misión a través de los siglos. Por tanto, la santidad es lo más importante de la Iglesia según el Concilio Vaticano II, decía Juan Pablo II. Entonces no debe sorprender a nadie por el hecho de que el Papa quisiera proponer tantos modelos de santidad a los cristianos, al pueblo de Dios.
La segunda razón es la extraordinaria importancia ecuménica de la santidad. El Papa dice en la «Novo Millennio Ineunte» que la santidad de los santos, beatos y mártires es quizá el ecumenismo convincente, son sus palabras, porque la santidad, decía con palabras aún más fuertes, tiene su fundamento último en Cristo, en el que la Iglesia no está dividida. Por tanto, el ecumenismo que todos deseamos exige que haya muchos santos, que se ponga en el candelabro de la santidad de la Iglesia el ecumenismo convincente de la santidad.
La tercera razón del Papa es que «los santos y los beatos manifiestan la caridad de una Iglesia local». Es decir, decía el Santo Padre, hoy las iglesias locales son mucho más numerosas que en los últimos diez siglos. Por tanto no debe sorprendernos que haya también más santos, más beatos que expresan y manifiestan la santidad de estas iglesias locales aumentadas.
--¿Cuál es el itinerario para acceder a los honores de los altares, o sea, cómo se llega a ser siervos de Dios, venerables, beatos y santos?
--Saraiva Martins: Según las normas jurídicas, cada proceso de beatificación y canonización consta de dos fases fundamentales: la diocesana «in loco» y la «romana», es decir, en la Santa Sede, en este dicasterio.
En la fase diocesana, el obispo es la única persona jurídica que puede ver si es el caso de iniciar o no una determinada causa. Si una religiosa o un laico muere, el obispo debe ver e investigar si aquella persona es verdaderamente santa o no, según los fieles. Sólo si hay fama de santidad entre los fieles, junto a la comunidad eclesial local, el obispo puede iniciar la causa de beatificación, una vez obtenido de este dicasterio el aval para empezar la causa a nivel diocesano. Si no hay fama de santidad, si para los fieles aquella persona no tiene fama de santidad, el obispo no puede ni siquiera iniciar la causa.

Esto es muy importante sobre todo hoy, porque se habla mucho del papel de los laicos en la iglesia. Aquí tenemos un caso importantísimo y fundamental en el que son los laicos quienes dan el primer paso en una causa de beatificación. Son los laicos los que deben decir al obispo «en nuestra opinión, esta persona es santa o no es santa».¿Qué debe hacer el obispo en concreto en la fase diocesana? Debe antes que nada crear una comisión, un tribunal y recoger todos los documentos relativos a la persona candidata a la causa de beatificación, a la santidad, a las virtudes heroicas, al martirio si se trata de un mártir, al milagro si hay un presunto milagro. Una vez que el obispo ha recogido todos los documentos relativos a la persona que tiene fama de santidad, envía toda la documentación a Roma, a la Santa Sede, a este dicasterio.
Entonces empieza la segunda fase, la romana. Cuando llega aquí la documentación, la tarea de este dicasterio y de los diversos órganos colegiales que hay en su interior es la de examinarla, estudiarla bien. Por ejemplo: está la consulta histórica si se trata de una causa histórica, es decir antigua, de la que no hay testigos vivos. Está la comisión teológica que debe estudiar, a la luz de esta documentación recibida por la diócesis, si emerge o no una verdadera santidad de la persona; si se trata de un milagro, la consulta médica debe estudiar si esa curación, ese presunto milagro, es verdaderamente inexplicable o no, a la luz de la ciencia médica. Con este objetivo, tenemos a disposición 70 médicos especialistas. Según la naturaleza de la curación presentada por el dicasterio como presunto milagro, podemos examinar el caso con los especialistas de esa rama de la medicina.
Si los médicos dicen que esa curación no tiene ninguna explicación científica, la cuestión pasa a los teólogos que deben estudiar el problema de la relación entre la curación (presunto milagro) y la invocación y la intercesión del candidato a santo. Por ejemplo: si el enfermo ha pedido a la madre Teresa de Calcuta su curación, que interceda ante Dios para que se cure, porque el milagro lo hace Dios. Hay que analizar si hay un nexo causal entre esta curación inexplicable y la oración que el enfermo ha hecho a Dios por intercesión de la madre Teresa de Calcuta. Entonces el milagro se puede y se debe atribuir a la intercesión de la madre Teresa. Por tanto, los teólogos deben decir si se trata de un milagro o no.
Naturalmente, superadas todas estas fases, el proceso pasa a los cardenales de la Congregación. Tenemos la llamada Ordinaria, integrada por treinta cardenales, arzobispos y obispos. Son ellos quienes dicen la última palabra. Los cardenales deben rectificar o no, aprobar o no, las conclusiones de los historiadores, médicos y teólogos. Si la Ordinaria de los cardenales aprueba las conclusiones de los teólogos, médicos e historiadores, el prefecto del dicasterio lleva todo al Santo Padre. Se habla con él, se discuten las diversas fases del proceso; habla y aprueba o no, decide o no beatificar a esta persona. Por tanto, es un proceso bastante largo con una fase diocesana y otra romana. Empiezan a llamarse siervos de Dios después de que ha sido introducida a nivel diocesano. Se convierten en venerables-siervos de Dios, después de que la Iglesia ha reconocido sus virtudes heroicas.
ZS06040307

Ley 12981 Encargados de casas de renta y propiedad horizontal

2011-12-12T15:05:00.000-08:00

Ley de Encargados de casas de renta y propiedad horizontal Nº 12.981
Alcance de ley
Art. 1.- Los empleados y obreros ocupados por cualquier persona o empresa, en edificios destinados a producir renta, cualquiera fuere el carácter jurídico del empleador, quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley.También declarase comprendido al personal que desempeña iguales tareas en las fincas sometidas a un régimen de propiedad conforme a las disposiciones de la ley 13512 (propiedad horizontal) (Art. 1: último párrafo, texto incorporado por Ley 14095, art. 1, B.O. 29/10/51).
Definición
Art. 2.- Toda persona que trabaja en un inmueble desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario y usufructuario, las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios del mismo, cualquiera fuera la forma de su retribución, será considerado a los efectos de esta ley encargado de casa de renta.Los ayudantes de encargados de casas de renta, ascensoristas y peones que presten servicios en forma permanente quedan asimilados a los encargados a los fines de esta ley.Aquellas personas que poseyendo libreta otorgada a su nombre, no trabajen exclusivamente para un empleador en inmuebles que reditúen más de $ 1000 mensuales, serán considerados asimismo encargados de casa de renta, cuando sean complementados en sus tareas por familiares que habiten en la misma.(Art. 2: tercer apartado, texto incorporado por Ley 13263, art. 1, B.O. 29/09/48).
Beneficios
Art. 3.- El personal comprendido en esta ley gozara de los siguientes beneficios:a) Un descanso no inferior a doce (12) horas consecutivas entre el cese de una jornada y el comienzo de la siguiente, el que será acordado en las horas convenidas por las partes, teniendo en cuenta la naturaleza del inmueble, su ubicación y modalidades de la prestación del servicio.Cuando el cese de la jornada fuera anterior a la hora 21, el descanso será sin perjuicio de la atención de los servicios centrales, los que deberán ser adecuadamente prestados en la extensión fijada por el empleador.El descanso nocturno sólo podrá ser interrumpido en casos de urgencias;b) Un descanso intermedio de cuatro (4) horas corridas para aquellos trabajadores que realicen tareas en horas de la mañana y de la tarde, cuyo comienzo será fijado por el empleador;c) Un descanso semanal de treinta y cinco (35) horas desde la hora 13 del día sábado hasta la hora 24 del domingo sin disminución de las retribuciones;d) Un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado por los siguientes plazos;-doce (12) días hábiles cuando la antigüaut;edad en el empleo no exceda de cinco (5) años;-veinte (20) días hábiles cuando la antigüaut;edad sea mayor de cinco (5) años y no exceda de diez (10);- veinticuatro (24) días hábiles cuando la antigüaut;edad sea mayor de diez (10) años y no exceda de veinte (20);- veintiocho (28) días hábiles cuando la antigüaut;edad exceda de veinte (20) años.Cuando el período vacacional fuera de veinte (20) días o más, el trabajador podrá solicitar el fraccionamiento del mismo en dos (2) lapsos.El empleador deberá otorgar las vacaciones de cada año dentro del período comprendido entre el 1. De octubre y el 30 de abril; del año siguiente. En caso de fraccionamiento uno de los lapsos podrá otorgarse fuera del plazo previsto precedentemente, a solicitud del trabajador. Queda reservado el empleador fijar la fecha de iniciación de las vacaciones, la que deberá ser comunicada al trabajador con una anticipación no menor de treinta (30) días.Será de aplicación supletoria en cuanto no se oponga a las disposiciones anteriores lo establecido en el título V del régimen de contrato de trabajo, aprobado por ley número 20744 (contrato de trabajo).Durante el descanso semanal y en el período de vacaciones, las funciones de encargado y del personal asimilado podrán ser desempeñadas por un suplente, cuya retribución estará a cargo del empleador. Queda prohibido el desempeñó de la suplencia por la esposa e hijos del titular o por otra persona comprendida en los beneficios de esta ley, que desempeñe funciones permanentes aun cuando fuera en otro inmueble y con otro empleador;e) Indemnizaciones en caso de accidentes de acuerdo con las leyes que rigen la materia.(Texto según Ley 21239, art. 1, B.O. 02/01/76).
Obligaciones
Art. 4.- Será obligación de los empleados y obreros respetar al empleador, obedecer sus órdenes, cuidar las cosas confiadas a su custodia, efectuar sus tareas con diligencia y honestidad, avisarle de todo impedimento para realizarlas, siendo responsable de todo daño que causare por dolo o culpa grave.En caso de enfermedad deberá permitir la verificación médica dispuesta por el empleador. Dará aviso al mismo con 30 días de anticipación, cuando decida rescindir al contrato.
Causas de cesantía
Art. 5.- Las únicas causas de cesantía del personal son las siguientes:a) Condena judicial por delitos de acción pública y por delitos de acción privada contra el empleador o sus inquilinos, salvo los sometidos con motivo de actividad gremial.Cuando hubiere auto de presión preventiva por delito cometido en la propiedad, el empleador tendrá derecho a suspender al empleado u obrero. Si recayese absolución o sobreseimiento se le repondrá en el cargo. En éste último caso, si el proceso hubiere sido hubiere sido promovido por denuncia o querella del empleador, el empleado u obrero tendrá derecho a la remuneración que dejó de percibir;b) Abandono del servicio; insistencias o desobediencias reiteradas o injustificadas de sus deberes y a las órdenes que reciba en el desempeñó de sus tareas. A los efectos de la reiteración solamente se tomaran en cuenta los hechos ocurridos en los últimos seis (6) meses;c) Enfermedad contagiosa crónica que constituya un peligro para los inquilinos de la casa, previo pago de las indemnizaciones correspondientes de acuerdo a lo establecido en el art. 10;d) Daños causados en los intereses del principal por dolo o culpa grave del empleado o incumplimiento reiterado de las demás obligaciones establecidas en el art. 4. De esta ley.Será nula y sin ningún valor la renuncia al trabajo del empleado u obrero que no fuere formulada personalmente por este ante la autoridad de aplicación.
Estabilidad
Art. 6.- Los empleados y obreros de casas de renta tienen derecho a la estabilidad en el empleo, siempre que tengan una antigüaut;edad mayor de 60 días en el mismo.En el caso de fallecimiento del propietario, o venta del edificio, quedaran a cargo de los herederos, o del comprador en su caso, las obligaciones del titular.Si el empleador demoliese la propiedad o le fuere expropiada, lo mismo que si prescindiese de los servicios del empleado u obrero, sin las causas determinadas en el art. 5, deberá abonar en concepto de indemnización, lo siguiente:tres (3) meses de sueldo en concepto de preaviso, en las condiciones determinadas en la ley 11729, el que deberá comunicarse por telegrama colacionado; un mes de sueldo por cada año o fracción de antigüaut;edad en el empleo.
Remuneraciones (*)
(*) El Instituto Nacional de las remuneraciones que ordenaba crear la ley 12921 fue sustituido por el Consejo Nacional de salario vital mínimo y móvil creado por ley 16459.Las remuneraciones originales del art. 7. Fueron modificadas por convenios posteriores. Hasta el 31 de marzo de 1972 es la vigencia de la convención colectiva de trabajo (. 123/71 celebrada entre la federación Argentina de trabajadores de edificios de renta y horizontal, con domicilio en Sarmiento 2026 Cap. Fed., Y la cámara Argentina de la propiedad horizontal (Perú 590, 10. Piso Cap. Fed.). Con ámbito de aplicación en todo el país.
Art. 7.- El sueldo del personal será fijado por el Instituto Nacional de las remuneraciones, creado por la ley 12921. Mientras no fueren establecidas las retribuciones por el Instituto referido, fíjase los siguientes sueldos mínimos:a) Renta mensual de la finca de $ 1001 a $ 1250 m/n:edificios con servicios centrales................... $ 240 edificios sin servicios centrales................... $ 225 si excede de $ 1250 y hasta $ 1500 m/n.:Edificios con servicios centrales....................$ 250 edificios con servicios centrales................... $ 235 si fuere superior a $ 1500 m/n.:Edificios con servicios centrales....................$ 300 edificios sin servicios centrales....................$ 285 b) Serenos, peones de limpieza y ascensoristas....... $ 300 c) Suplentes; $ 15 diarios, $ 350 mensuales. Estos trabajadores, cuando se dediquen exclusivamente a realizar suplencias, tendrán derecho a todos los beneficios que acuerda esta ley. Cuando realicen sus tareas por cuenta de varios empleadores, los derechos que les correspondan serán satisfechos en forma proporcional; a cada uno de ellos;d) En los edificios cuya renta fuere inferior a $1000 mensuales, el empleador podrá optar por un cuidador cuya remuneración será la siguiente:casa cuya renta no exceda de $ 500:con servicios centrales..............................$60 sin servicios centrales..............................$60 cuando la renta sea mayor de $ 500 y no exceda de $1000:con servicios centrales..............................$120 sin servicios centrales..............................$100 si en el edificio cuya renta no fuere mayor de $ 1000 hubiere un encargado que se desempeñarse en forma exclusiva para el empleador, el trabajador tendrá derecho al suelo mínimo que establece la escala de salarios del inciso a), no pudiendo en ningún caso modificarse en perjuicio del empleado u obrero la relación de trabajo ni las condiciones existentes a la sanción de esta ley, cuando les fueren más beneficiosas.Se entiende por servicios, centrales a las instalaciones productoras de calefacción, agua caliente, refrigeración, incineradores de residuos y otros no enumerados en esta ley, sea su funcionamiento o control atendido directamente por el personal, o automático.En las casas cuya renta exceda de $ 4000 mensuales deberá colaborar en las funciones del encargado, uno o mas ayudantes, proporción que determinara la Comisión paritaria, creada por el art. 19 de esta ley, atendiendo a las características del inmueble.No podrán disminuirse por ningún concepto las remuneraciones que perciban los empleados y obreros a la fecha de la sanción de esta ley, cuando ellas fueren superiores a las fijadas en la misma.Las retribuciones establecidas tendrán un plazo de vigencia de un año, vencido el cual la Comisión paritaria instituida por el art. 19, procederá a su revisación. Las retribuciones que fije la Comisión paritaria tendrán fuerza obligatoria para empleados y empleadores.En los supuestos a que hace referencia el último párrafo del art. 1. (Texto según Ley 13263, art. 2, B.O. 29/09/48).Para las fincas que no produjeran renta actual, los organismos técnicos de la administración nacional determinaran su posible renta, al solo efecto de fijar las remuneraciones del personal comprendido en las disposiciones de esta ley.(Art. 7: último apartado, texto incorporado por Ley 14095, art. 2, B.O. 29/10/51).
Art. 8.- El encargado de casas de renta o personal asimilado tendrá derecho a un aumento de su sueldo cada tres (3) años de $ 20 mensuales, el que se aplicara tomando en consideración la fecha en que el empleado comenzó a prestar servicios y hasta un máximo de cinco (5) trienios.(Texto según Ley 13263, art. 2, B.O. 29/09/48).
Accidentes o enfermedad
Art. 9.- En caso de accidente o enfermedad inculpable que le impida el empleado u obrero cumplir con sus obligaciones, tendrá derecho a que se le abone la retribución integra hasta tres (3) meses, a partir de la interrupción de sus tareas, si tiene una antigüedad;edad en el servicio menor de cinco (5) años, y hasta seis (6) meses, si la antigüedad;edad es mayor, durante los cuales podrá seguir ocupando las habitaciones que le tuvieran asignadas, salvo que padecieren de enfermedad infecto-contagiosa, en cuyo caso percibirán el equivalente en dinero o podrán ser alojados en otros sitios a cargo del empleador.Mientras dure la imposibilidad del empleado u obrero titular, sus tareas serán desempeñadas por un suplente remunerado por el empleador, quien hará constar, en forma fehaciente, esta circunstancia por ante la autoridad de aplicación. Cumplido este requisito, la antigüedad;edad de los suplentes no será computable a los efectos de indemnización alguna mientras el titular esté dentro de los términos para percibir sus salarios por enfermedad y conservación del empleo.Si el titular no retomase sus funciones dentro del término de un (1) año, después de transcurridos los plazos de tres (3) a seis (6) meses, según fuere su antigüedad;edad, términos durante los cuales el empleador tiene obligación de conservarle el empleo, el suplente será confirmado como efectivo, con los derechos y obligaciones de tal, computándosele su antigüedad;edad desde el ingresó al mismo.La indemnización por accidentes o enfermedad que establece el primer apartado de este artículo no regirá para los casos previstos de la ley de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando por esta última corresponda el empleado una indemnización mayor.
Indemnizaciones
Art. 10- La indemnización que corresponda al personal no estará sujeta a moratoria ni a embargo, ni a descuento de ninguna naturaleza. Estas indemnizaciones gozaran del privilegio establecido en el art. 129 de la ley de quiebras. (*)(*) La ley de quiebras (ley (. 11719) cuyo art. 129 menciona el art. 10 ha sido sustituida por la ley n. 19551 de concursos (art. 265).
Fallecimiento
Art. 11- En caso de muerte del empleado, el cónyuge, los descendientes y ascendientes en el orden y proporción que establece el código civil, tendrán derecho a la indemnización por antigüaut;edad en el servicio, análoga a la prevista en el artículo 157, inciso 8 del código de comercio, limitándose para los descendientes a los menores de 22 años, y sin termino de edad cuando estén incapacitados para el trabajo. A falta de éstos parientes, serán beneficiarios de la indemnización los hermanos, si al fallecer el empleado Vivían bajo su amparo y dentro de los límites fijados para los descendientes.
Art. 12- Se deducirá del monto de la indemnización lo que el o los beneficiarios reciban de cajas o sociedades de seguro por actos o contrato de previsión realizados por el principal.
Obligaciones del empleador
Art. 13- El personal que trabaje exclusivamente para un empleador, ya sea como encargado, ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeñó de las tareas a su cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador.Si fuere imposible dar cumplimiento a la primera cláusula del presente artículo, el trabajador tendrá derecho a un complemento de su sueldo de $ 60 mensuales.(Texto según Ley 13263, art. 13, B.O. 29/09/48).
Libreta de trabajo
Art. 14- Todas las personas comprendidas en el art. 2.De esta ley deberán munirse de una libreta de trabajo con las características que determinara la reglamentación respectiva, que le será expedida gratuitamente por el Registro Nacional de colocaciones de la Secretaría de trabajo y previsión (hoy Ministerio de trabajo).
Art. 15- Para obtener dicha libreta, el interesado presentara en la oficina encargada de su expedición los siguientes documentos:a) Certificado de buena salud;b) Certificado de buena conducta expedido por la autoridad policial respectiva;c) Documentos de identidad personales;d) Certificado de trabajo expedido por el empleador.En caso de oposición, la autoridad de oficio podrá proceder a la verificación correspondiente, sin perjuicio de la aplicación a los empleadores de las sanciones previstas en esta ley.Los documentos a que se refieren los incs. a) y b), deberán ser renovados cada dos (2) años por el interesado.Esta renovación no será exigida cuando el trabajador siga bajo las órdenes de un mismo empleador.
Art. 16- El Registro Nacional de colocaciones no podrá efectuar ninguna colocación de esta clase de trabajadores sin la previa presentación de la libreta de trabajo por parte del interesado, según lo previsto por el artículo anterior.Es obligación del principal exigir a su empleado la presentación de la libreta de trabajo dentro de un plazo mínimo de tres (3) meses a partir de la fecha de sanción de esta ley.En cada caso deberá comunicarse el Registro Nacional de colocaciones el número de la libreta, nombre y domicilio del trabajador y nombre del empleador, así como las demás condiciones convenidas para la prestación de los servicios.
Art. 17- El Registro Nacional de colocaciones, bajo clasificación adecuada, reservara las informaciones que se mencionan en el artículo anterior, con fines de estadística y como elemento de prueba en caso de reclamos judiciales o extrajudiciales.
Art. 18- Además de las anotaciones a que se refieren los artículos anteriores, el empleador deberá anotar en la libreta de trabajo las constancias siguientes:a) Fecha de ingreso del trabajador y retribución estipulada;b) Constancia mensual de haberes efectuado el pago del salario convenido;c) Epoca en que se le acordó el descanso anual a que se refiere el inciso c) del art. 3.;d) Si el trabajador lo solicitare, constancia del tiempo que lo tuvo a su servicio.Queda terminantemente prohibido al empleador asentar recomendaciones personales sobre el comportamiento del empleado.
Comisión paritaria
Art. 19- Instituyese una comisión paritaria central compuesta por dos delegados obreros y dos delegados patronales, que actuaran por las organizaciones numéricamente mas representativas de los mismos. Esta comisión será presidida por un funcionario del Ministerio de trabajo y tendrá funciones conciliatorias y de arbitraje voluntario en los conflictos que se plantean entre las partes, sin perjuicio de otras facultades que expresamente se le acuerdan por la presente ley. En las delegaciones regionales del citado ministerio designadas al efecto podrán asimismo integrarse subcomisiones paritarias, cuyas facultades se limitaran a las funciones conciliatorias y de arbitraje que esta ley confiere a la paritaria central. Los laudos dictados por las subcomisiones serán elevados en todos los casos a la Comisión paritaria central, que deberá expedirse dentro del plazo de sesenta (60) días de haberse sometido el problema a su consideración, entendiéndose que si así no lo hiciere quedara homologada la medida adoptada por la subcomisión.(Texto según Ley 14095, art. 3, B.O. 29/10/51).
Orden público
Art. 20- Las disposiciones de esta ley son de orden público y será nula y sin valor toda convención de partes que altere, modifique o anule los derechos y obligaciones determinados en las mismas.
Sanciones (*)
(*) Con respecto a sanciones por infracción a las leyes laborales: véase las leyes 18694 y 18695.
Art. 21- Las infracciones a las disposiciones de esta ley y su decreto reglamentario que no merezcan una sanción especial, serán penadas con multa de $ 50 por cada empleado u obrero, duplicándose en caso de reincidencia, sin que esta multa afecte al derecho del personal para deducir las acciones judiciales pertinentes.Cuando el empleado u obrero no denunciare dentro de los 15 días hábiles de vencido el término anual, por ante la autoridad de aplicación, que no le han sido otorgadas las vacaciones, sufrirá la misma penalidad que el empleador. Si el mismo no diese cumplimiento al preaviso establecido en el art. 4. Será penado con multa equivalente a un mes de sueldo, duplicándose en caso de reincidencia.(Texto según Ley 13263, art. 2, B.O. 29/09/48).
Art. 22- En caso de despido por causales distintas a las enumeradas en el art. 5, los empleadores se harán pasibles de una multa de $ 5000 m/n., Sin perjuicio de abonar a los despedidos la indemnización prevista en esta ley.En los casos en que la legitimidad de la cesantía fuese cuestionada judicialmente, la aplicación de las sanciones precedentes se hará efectiva por el magistrado cuando así corresponda, al dictar sentencia que ponga fin al litigio.(Texto según Ley 13263, art. 2, B.O. 29/09/48).
Art. 23- El producido de las multas, que se apliquen por incumplimiento de la presente ley, ingresara a un fondo especial destinado a la construcción y sostenimiento de un policlínico para la atención del personal y sus familiares.
Exclusión
Art. 24- Quedan excluidos del régimen de esta ley los cuidadores de casas de renta, que sean inquilinos de la misma y siempre que el monto total de la locación no sea superior a pesos 1000 m/n. Mensuales.
Libro de órdenes
Art. 25- En toda casa de renta deberá llevarse un libre sellado por la autoridad de aplicación, en el que se asentaran las órdenes impartidas por el empleador, para el mejor desempeñó de las tareas del personal.
Art. 26- Deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente.
Art. 27- El Poder Ejecutivo dentro de los sesenta días de la promulgación de esta ley, constituirá la comisión paritaria y la reglamentará.
Art. 28- Comuníquese al Poder ejecutivo.
Ley de Propiedad Horizontal Nº 13.512 INICIO
1. Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona.
2. Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón: a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines; b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etc.;c) Los locales para alojamiento del portero y portería;d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos; e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común. Esta enumeración no tiene carácter taxativo.Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes salvo convención en contrario.
3. Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legitimo derecho de los demás.El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal.Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan.
4. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o personales sobre el mismo.
5. Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su propio piso o departamento; estando prohibida toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto.
6. Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos:a) Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración;b) Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.
7. El propietario del ultimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc. Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios.
8. Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cómodo o de mayor renta.Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá también, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones indispensables v urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.
9. Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento solo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos: a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo;b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pública; c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes;d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en esta ley se exige una mayoría especial.
10. Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condóminos, serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos. Estos se computarán en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento perteneciera a mas de un propietario, se unificará la representación. Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevara a cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos.
11. El representante de los propietarios actuará en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase, como mandatario legal y exclusivo de aquéllos. Está, además, obligado a asegurar el edificio contra incendio.
12. En caso de destrucción total o parcial de mas de dos terceras partes del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayoría no lo resolviera así, podrá recurrirse a la autoridad judicial. Si la destrucción fuere menor la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada, en caso de negarse a ello dicha minoría, a adquirir la parte de ésta, según valuación judicial.
13. Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente. A tal efecto se practicarán las valuaciones en forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes.
14. No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la hipoteca no comprende a este y si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada piso o departamento podrá hipotecarse separadamente, y el conjunto de los pisos o departamentos, por voluntad de todos los propietarios.
15. En caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes, de las normas del articulo 6º, el representante o los propietarios afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y acreditada en juicio sumarísimo la transgresión, se impondrá al culpable pena de arresto hasta veinte días o multa en beneficio del Fisco, de doscientos a cinco mil pesos.El juez adoptará además las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública si fuera menester.Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el infractor fuese un ocupante no propietario, podrá ser desalojado en caso de reincidencia. La acción respectiva podrá ser ejercida por el representante de los propietarios o por el propietario afectado.La aplicación de estas penas no obstará el ejercicio de la acción civil resarcitoria que competa al propietario o propietarios afectados.
16. En caso de vetustez del edificio. la mayoría que represente más de la mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.
17. La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del articulo 3.266 del Código Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición; y el crédito respectivo goza del privilegio y derechos previstos en los artículos 3.901 y 2.686 del Código Civil.
18. A los efectos de la presente ley, quedan derogados los artículos 2.617, 2.685 in fine y 2.693 del Código Civil, así como toda otra disposición que se oponga a lo estatuido en esta ley.
19. El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley estableciendo los requisitos de inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos a que la misma se refiere, forma de identificación de los pisos o departamentos, planos que será necesario acompañar, etc.
20. De forma.

Ley de Prehorizontalidad Nº19.724 INICIO

Art. 1.- Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen.
Art. 2.- En la escritura a que se refiere el artículo anterior se dejará constancia de:a) Estado de ocupación del inmueble;b) Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha de su otorgamiento;c) Si la transferencia de unidades queda condicionada a la enajenación, en un plazo cierto, de un número determinado de ellas; dicho plazo no podrá exceder de un (1) año ni el número de unidades ser superior al cincuenta (50) por ciento;d) Cumplimiento de los recaudos a que se refiere el artículo 3º de esta ley.
Art. 3.- Al otorgarse la escritura de afectación, el propietario del inmueble debe entregar al escribano la siguiente documentación que se agregará a aquélla:a) Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de haberlo tenido a la vista;b) Plano de mensura debidamente aprobado;c) Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación por la autoridad competente;d) Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante;e) Proyecto de reglamento de copropiedad y administración.Asimismo se agregarán certificados expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble y oficina catastral correspondiente en su caso, de los cuales resulten las condiciones de dominio del inmueble, sus restricciones, así como que éste y su propietario no están afectados por medidas cautelares.La existencia de obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, no impedirá la afectación, si el propietario acredita documentadamente en el mismo acto, que están cumplidas las obligaciones exigibles emergentes de la hipoteca.
Art. 4.- La escritura de afectación se anotará en el Registro de la Propiedad Inmueble, y éste hará constar esa circunstancia en los certificados que expida.Efectos:La anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la presente ley, salvo los casos de retracción o desafectación a que se refieren los artículos 6º y 7º.Enajenación del inmueble:La enajenación total o parcial del inmueble a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos estén registrados en la forma prevista en el artículo 12.
Art. 5.- El adquirente puede solicitar al escribano, a costa del propietario, copia simple autenticada de la escritura de afectación, con certificación de la existencia de los elementos mencionados en el artículo 3º.
Art. 6.- La desafectación procederá en el supuesto previsto en el inciso c) del artículo 2º, cuando se hubiere cumplido la condición.En tal caso, el propietario podrá retractar la afectación mediante declaración que constará en escritura pública, otorgada dentro de los diez (10) días de expirado el plazo establecido en la escritura de afectación, ante el mismo registro notarial, la que será anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble.A dicha escritura el escribano interviniente agregará certificado expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble del que resulte que no existen contratos registrados, o de que su número no alcanza al mínimo previsto. También dejará constancia, en su caso, que han sido restituidas a los adquirentes las sumas entregadas como señas o anticipo, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.
Art. 7.- El propietario también puede solicitar judicialmente la desafectación, si acredita sumariamente que:a) Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación, no ha enajenado unidades:b) Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados;c) Transcurrido un (1) año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está debidamente asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.
Art. 8.- El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó:a) En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible;b) En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el régimen de propiedad horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión;c) En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades.
Art. 9.- Queda prohibido, en cualquier forma de oferta:a) Anunciar el precio de venta, o parte de él, en forma que induzca a error, o no indicar el precio total si se menciona una parte.b) Anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago;c) Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiación por terceras personas o instituciones de crédito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados.
Art. 10.- El propietario debe tener a disposición de los adquirentes de unidades:a) Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorgó la escritura de afectación de los elementos enumerados en el artículo 3º y de las escrituras de hipoteca;b) Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble;c) La información relativa al desarrollo material de la obra;d) La información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al inmueble. El comprador tiene el derecho de exigir la exhibición de los comprobantes respectivos y en el caso de no hallarse al día aquellos servicios o impuestos puede retener las sumas que se adeuden y abonar directamente tales gravámenes, deduciéndose de su deuda hacia el vendedor.
Art. 11.- Todas las personas que intervengan en operaciones comprendidas en la presente ley, están obligadas respecto de terceros a precisar:a) Carácter en que actúen;b) Identidad del propietario del inmueble;c) La existencia de otro vinculado por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque y los instrumentos que lo acrediten.
Art. 12.- El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción del inmueble afectado, poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato.Preferencia de los contratos registrados:Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros.La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado.
Art. 13.- Los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben contener:a) Los siguientes datos de las partes:I.- Cuando se tratare de personas de existencia visible, su nombre, domicilio, estado civil, nacionalidad y número de documento de identidad;II.- Cuando se tratare de personas jurídicas, la razón social o denominación y el domicilio, acreditándose la existencia de la entidad, su inscripción en el Registro Público de Comercio cuando fuere exigible, y la representación de quienes comparecieren por ella.En cualesquiera de los dos casos cuando invocare mandato o representación, debe dejarse constancia del documento que lo pruebe;b) Datos correspondientes al dominio de lo enajenado, con las constancias de su inscripción;c) Constancia de la escritura de afectación, de su anotación y de que en poder del escribano obra copia simple certificada para el adquirente;d) La individualización y características de la unidad enajenada, su ubicación y el porcentual estimado que se asigne a ella;e) Forma de pago del precio y cuando el saldo adeudado fuere en cuotas, el número de ellas y si son documentadas total o parcialmente en pagarés u otros títulos de crédito;f) Plazo, monto y condiciones de los gravámenes que el propietario hubiere constituido o se proponga constituir y que afecten al inmueble;g) El plazo y condiciones en que se otorgará la posesión;h) En su caso, la condición prevista en el inciso c) del artículo 2º.
Art. 14.- Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legibles.Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incisos f) y h) del artículo 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste.
Art. 15.- Todo supuesto de precio sometido a reajuste deberá constar en el contrato como cláusula especial de la que resulte con toda claridad los criterios aplicables. Es nula toda cláusula que deje librado el reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros vinculados a ellos, aunque actúen en calidad de árbitros.
Art. 16.- Todos los intervinientes en los contratos a que se refiere esta ley son solidaria e ilimitadamente responsables por la restitución de las señas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal.
Art. 17.- La transferencia de los derechos y obligaciones del adquirente de una unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus obligaciones para con el propietario, mientras éste no dé su conformidad y la transferencia haya sido anotada en el Registrode la Propiedad Inmueble.La registración de las transferencias podrá ser requerida tanto por el propietario como por el cedente o el cesionario.Regirá, en lo pertinente, lo previsto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 12.
Art. 18.- La resolución o rescisión del contrato debe anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble. La omisión de dicho acto importa para el propietario la prohibición de disponer de la unidad.
Art. 19.- Para gravar con derecho real de hipoteca un inmueble afectado, el propietario debe suministrar al eventual acreedor hipotecario:a) El detalle de los saldos de precio de las unidades vendidas; si la obra se realiza por administración, el costo a cargo de los adquirentes de unidades y el estimativo de la parte que faltare realizar;b) Nómina de los adquirentes de unidades cuyos contratos se encuentren anotados en el Registro de la Propiedad Inmueble;c) Constancia de que los adquirentes están fehacientemente notificados del propósito de hipotecar el inmueble, del monto y demás modalidades de la obligación a garantizar.Estos extremos deben constar en la escritura de constitución del derecho real de hipoteca.
Art. 20.- La constitución de derecho real de hipoteca no prevista en los contratos de adjudicación o enajenación, no puede efectuarse si media oposición de adquirentes cuyos contratos estén anotados en el Registro de la Propiedad Inmueble. Sin perjuicio de ello el propietario podrá solicitar judicialmente autorización para constituir derecho real de hipoteca en favor de persona determinada si acreditara justa causa. El juicio tramitará por vía sumarísima.
Art. 21.- Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes.
Art. 22.- Los adquirentes tienen derecho a que tanto el propietario como el acreedor hipotecario les proporcionen información detallada por escrito sobre el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas.Todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al acreedor hipotecario la parte proporcional que correspondiere a su unidad en caso de falta de pago por el propietario; en tal supuesto quedará subrogado de pleno derecho en el lugar, grado y prelación que correspondía al acreedor hipotecario y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podrá compensar con la que debiere al propietario.En caso de ejecución, la misma no comprenderá las unidades cuyos adquirentes hayan ejercitado el derecho que les otorga el párrafo anterior.
Art. 23.- Al escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen.A los efectos de la determinación de las partes proporcionales que correspondan, se tendrán en cuenta los porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisión.
Art. 24.- En caso de ejecución del inmueble afectado se aplican las siguientes reglas:a) Cuando fuere por acreedores hipotecarios, los adquirentes con contratos debidamente registrados tienen derecho a la adjudicación del bien si abonan al comprador en remate judicial, una vez aprobado éste, el precio obtenido, y todos los gastos que aquél hubiera efectivamente abonado, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento.b) Si fuere por acreedores quirografarios y de no mediar concurso, los adquirentes con contratos debidamente registrados tienen derecho a la adjudicación del inmueble si abonan el valor que corresponda al estado del bien. A estos efectos se practicará tasación especial por perito.En ningún caso puede disponerse la venta judicial de inmuebles afectados, sin previa notificación a los adquirentes con contratos debidamente registrados.
Art. 25.- Terminada la construcción y aunque no medie tradición, el propietario convocará a los adquirentes con contratos debidamente registrados a una asamblea dentro de los treinta (30) días de concluida aquélla, a fin de designar administrador provisorio, el que será elegido por simple mayoría. La mayoría se determinará según los porcentuales asignados a las respectivas unidades en el proyecto de subdivisión.
Art. 26.- Las expensas comunes se distribuirán de acuerdo con los porcentuales establecidos en el proyecto de reglamento de copropiedad y administración.
Art. 27.- A petición de los adquirentes de unidades que representen, por lo menos, el quince (15) por ciento del valor total conforme los porcentuales, el juez puede, si resultaren graves irregularidades, y previo trámite sumario, designar en la administración de la obra a un interventor, a fin de controlar y prevenir el menoscabo de los bienes. Esta resolución será apelable al solo efecto devolutivo.
Art. 28.- Mientras no se constituya definitivamente el consorcio, se aplicarán en cuanto sean compatibles, las disposiciones del proyecto de reglamento de copropiedad y administración previsto en el artículo 3º, inciso e).
Art. 29.- Cuando la obra se realice por administración, siendo el costo a cargo de los adquirentes de unidades, serán aplicables, además de las disposiciones generales de esta ley, las contenidas en los artículos 15, último párrafo, 31 y 32.Administrador: funciones Deberá designarse administrador en la forma prevista en el artículo 25, quien tendrá las obligaciones establecidas en el artículo 10 y deberá llevar la contabilidad de la obra. Si se hubieren enajenado unidades cuyos porcentuales representen el cincuenta (50) por ciento, el administrador podrá ser removido por mayoría estimada conforme a dichos porcentuales.
Art. 30.- Si la obra se paralizare durante más de seis (6) meses con imposibilidad de continuarse, por causas imputables al propietario, no estando éste en quiebra o concurso, los adquirentes pueden solicitar la adjudicación del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones contraídas por el propietario a los fines de la ejecución de la obra.La adjudicación se sustanciará por la vía del proceso sumario.
Art. 31.- Si por causa imputable al constructor la obra se paraliza, el administrador o un número de adquirentes de unidades que representen el diez (10) por ciento del valor inmueble pueden promover la rescisión del contrato con aquél. La decisión se tomará por mayoría absoluta de adquirentes, calculada sobre el valor total del inmueble, aplicándose al efecto lo dispuesto en el artículo 1204 del Código Civil.
Art. 32.- (Derogado por ley 20509)
Art. 33.- (Derogado por ley 20509)
Art. 34.- Hasta tanto los Registros de la Propiedad Inmueble correspondientes a la jurisdicción de los inmuebles que quedan sometidos al régimen de la presente ley estén en condiciones de efectuar la registración a que se refiere el artículo 12, lo que no podrá exceder del 1º de febrero de 1973, los contratos de adquisición que se celebren serán puestos en conocimiento del escribano a cargo del Registro Notarial donde se haya otorgado la escritura de afectación.En el supuesto del artículo 18, la rescisión o resolución debe ser registrada en el Registro Notarial interviniente. En el caso del artículo 19, inciso b), debe suministrarse nómina de los adquirentes cuyos contratos se encuentren registrados en el protocolo.En el caso del artículo 24, el privilegio que se confiere lo será respecto de los adquirentes cuyos contratos estuvieren registrados en el protocolo.Si el propietario revoca la designación de escribano efectuada para el otorgamiento de la escritura de afectación, debe hacer constar la nueva designación juntamente con la originaria, en todos los elementos y actos detallados en el presente artículo y notificarla fehacientemente a los adquirentes cuyos boletos hayan sido registrados.
Art. 35.- En los casos de aplicación del artículo 34, el escribano está obligado a:a) Dejar constancia en su protocolo de los contratos de adquisición.La misma surtirá los efectos que por esta ley se atribuyen a la registración de los contratos en los Registros de la Propiedad Inmueble;b) En el caso del artículo 6º, último párrafo, el escribano interviniente dejará constancia fehaciente de la inexistencia de contratos registrados o de que su número no alcanza al mínimo previsto;c) En el caso del artículo 10, inciso b), expedir detalle certificado de las unidades que se hubiesen enajenado y de su inscripción en el protocolo.
Art. 36.- A partir de la fecha en que los Registros de la Propiedad Inmueble estén en condiciones de cumplir las funciones atribuidas por esta ley, los escribanos deberán ingresar en aquéllos los contratos que hubiesen registrado dentro de los plazos que se establezcan en las respectivas reglamentaciones.
Art. 37.- Derógase el decreto-ley 9032/63.
Art. 38.- Comuníquese, etc.
La vida humana es sagrada desde el momento de la concepción hasta su muerte natural

Preguntas y respuestas mas frecuentes sobre nulidad matrimonial

2011-12-10T12:37:00.000-08:00

Indice

1. ¿Qué es una declaración de nulidad de matrimonio?
2. ¿Quién tiene que solicitar una declaración de nulidad?
3. ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad de matrimonio?
4. ¿ Qué matrimonios son considerados válidos por la Iglesia Católica?
5. ¿ Qué se entiende por "la forma del matrimonio?
6. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por falta de forma canónica?
7. ¿ Qué se entiende por libertad canónica para contraer matrimonio?
8. ¿Cómo se declara inválido un matrimonio a causa de la falta de libertad canónica para contraer matrimonio?
9. ¿ Qué se entiende por falta de capacidad suficiente para contraer matrimonio?
10. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por falta de capacidad para contraer matrimonio?
11. ¿Qué se entiende por falta de conocimiento para contraer matrimonio?
12. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por "falta de conocimiento" de una o de ambas partes?
13. ¿ Qué se entiende por falta de intención para contraer validamente matrimonio?
14. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por "falta de intención para contraer válidamente matrimonio?"
15. ¿Qué es el "proceso ordinario judicial?"
16. ¿Cuáles son las distintas etapas del proceso ordinario judicial, en la Arquidiócesis de Chicago?
17. ¿ Qué es lo que debe ser probado para que un matrimonio sea declarado nulo?
18. ¿Cuál es la función del delegado del Tribunal
19. ¿Si es necesario ponerse en contacto con el otro cónyuge (la parte demandada)?
20. ¿ Qué sucede si se desconoce el domicilio de la parte demandada?
21. ¿ Qué sucede si el otro cónyuge (la parte demandada) se niega a cooperar?
22. ¿Si es que el testimonio prestado es confidencial?
23. ¿Cuál es la función de los testigos en el proceso de declaración de nulidad de matrimonio?
24. ¿Quién puede oficiar como testigo o quién puede ser citado como testigo?
25. ¿Qué otra información forma parte del caso?
26. ¿Qué pasa una vez que se han reunido todos los testimonios?
27. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia afirmativa?
28. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia negativa?
29. ¿Si es que la sentencia del Tribunal de Primera Instancia es definitiva?
30. ¿Cómo se apela una sentencia?
31. ¿Cómo funciona el Tribunal de Apelación de la Provincia de Chicago?
32. ¿ Qué sucede si el Tribunal de Apelación revierte la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia?
33. Si la sentencia afirmativa del Tribunal de Primera Instancia es confirmada por el Tribunal de Apelación, ¿es que ambas partes son libres de contraer matrimonio en la Iglesia Católica?
34. Si un matrimonio es declarado nulo, ¿significa que nunca ha existido?
35. Si un matrimonio es declarado nulo, ¿se consideran ilegítimos los hijos nacidos del mismo?
36. ¿Cuánto tiempo tarda el proceso ordinario judicial?
37. Acerca de la tarifa en un proceso judicial.
38. Además de la declaración de nulidad de un matrimonio, ¿hay algún otro tipo de vías por las cuales puede tramitarse un caso matrimonial?
39. ¿ Qué es el Privilegio Paulino?
40. ¿ Qué es el Privilegio Petrino?
41. ¿ Qué otros Ministerios existen en la Arquidiócesis de Chicago para aquellas personas que se han divorciado?

1. ¿Qué es una declaración de nulidad de matrimonio?
La declaración de nulidad de matrimonio (también comúnmente llamada "nulidad o declaración de invalidez") es la afirmación por parte de la Iglesia Católica, de que en el momento en que un determinado hombre y una determinada mujer consintieron al matrimonio, algo esencial faltaba lo cual impidió que dicha unión fuera una unión válida.

Las tres cosas esenciales para la validez del consentimiento son: la capacidad de las partes para consentir válidamente y para cumplir con las obligaciones esenciales del matrimonio, la intención de contraer matrimonio según las enseñanzas de la Iglesia, y el conocimiento tanto de lo que es el matrimonio en sí como de la persona del contrayente.

Cabe señalar, que la mayoría de los matrimonios son contraídos válidamente, no obstante, cuando existe un grave defecto en cuanto a alguno de los aspectos mencionados en el párrafo precedente, el matrimonio en cuestión es considerado inválido. No se trata de juzgar a nadie, ya que muchas veces los contrayentes han consentido con la mejor de las intenciones. Tampoco se trata de buscar un culpable por el fracaso del matrimonio sino que más bien, la declaración de nulidad de un matrimonio es la manifestación acerca de la unión matrimonial en sí.

2. ¿Quién tiene que solicitar una declaración de nulidad?
La Iglesia Católica enseña que es precisamente el consentimiento de las partes el que da nacimiento al lazo matrimonial, por lo cual toda vez que dos personas han intercambiado consentimiento, la Iglesia debe investigar a fin de determinar si es que el lazo matrimonial antes mencionado se ha constituido o no, independientemente del hecho de que las partes sean católicas o acatólicas, bautizadas o no bautizadas, hayan contraído matrimonio civil o en una ceremonia religiosa. En caso de que una de las partes se haya divorciado más de una vez, información adicional será requerida, ya sea de parte del Tribunal, ya sea de parte de la Oficina para asuntos de Derecho Canónico.

3. ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad de matrimonio?
Cualquiera de los contrayentes del matrimonio en cuestión puede presentar la solicitud, pero antes de proceder debe haber certeza de la imposibilidad de reconciliación de las partes. El acta de divorcio se tendrá como prueba suficiente de la imposibilidad de reconciliación.

En caso de que el matrimonio se haya llevado a cabo en algún país en el cual se admita la celebración de un matrimonio religioso, sin reconocerle efecto legal alguno (como por ejemplo en México), de todos modos se puede llevar a cabo el proceso de nulidad de matrimonio, siempre y cuanto exista prueba suficiente de la imposibilidad de reconciliación entre las partes.

4. ¿Qué matrimonios son considerados válidos para la Iglesia Católica?
A fin de determinar si un matrimonio es válido o no, hay cinco cuestiones en las cuales se fija la Iglesia: la forma en la celebración del matrimonio, la libertad de las partes, la capacidad de las mismas para contraer válidamente, el conocimiento que cada uno de ellos tengan acerca del matrimonio, acerca del otro contrayente, como así también con qué intención se casaron. Un matrimonio puede ser declarado nulo, en caso que algo esencial falte en relación con alguno de estos aspectos.

5. ¿ Qué se entiende por "forma del matrimonio?"
La forma del matrimonio se refiere a los matrimonios ya sea de católicos u ortodoxos.

Tanto el matrimonio de unos como de otros debe ser llevado a cabo de una forma determinada. En el caso de los católicos el matrimonio debe llevarse a cabo en presencia de un sacerdote o de un diácono que tenga la necesaria jurisdicción, y el mismo debe ser celebrado en presencia de dos testigos. Puede suceder que la parte católica esté por casarse con una persona acatólica y entonces puede solicitar una dispensa para que el matrimonio pueda llevarse a cabo en ceremonia religiosa de otra religión siempre que haya motivos suficientes para ello. Para el caso de los ortodoxos, el matrimonio debe necesariamente llevarse a cabo en una Iglesia ortodoxa con la respectiva bendición del ministro sagrado.

Unicamente los católicos y los ortodoxos tienen el deber de casarse de una forma determinada (es decir, de observar la forma canónica). Todas las demás personas, ya sean bautizadas o no bautizadas, siempre y cuando se casen entre ellas, pueden hacerlo de la forma que prefieran y luego solicitar que dicho matrimonio sea reconocido como válido por la Iglesia Católica. Esto es así precisamente por que la Iglesia entiende que es el consentimiento de las partes el que crea el vínculo matrimonial. La Iglesia Católica puede poner determinadas exigencias en cuanto a la forma que debe observarse en la celebración del matrimonio de los católicos, asimismo podemos reconocer los requerimientos de la Iglesia Ortodoxa en cuanto a sus matrimonios, pero lo que no podemos hacer es imponer esos mismos requisitos a las personas que no comparten nuestra Fe.

6. ¿Cómo se declara inválido un matrimonio por falta de Forma Canónica?
Tanto los matrimonios de católicos como los de ortodoxos que son inválidos a causa de falta de forma canónica son declarados nulos por medio de un procedimiento administrativo. Generalmente esto sucede cuando una de las partes quiere nuevamente contraer matrimonio. Por lo general, es el cura párroco quien envía la correspondiente solicitud para un proceso administrativo de declaración de nulidad de matrimonio, junto con el resto de los documentos concernientes al matrimonio. El sacerdote deberá completar la solicitud llamada "Solicitud de declaración de nulidad de matrimonio que no se ha llevado a cabo conforme a la forma Canónica" (fuera de la Iglesia Católica). Dicha solicitud deberá enviarla a la Oficina para asuntos de Derecho Canónico, junto con la partida de bautismo de la parte católica u ortodoxa, copia de la licencia de matrimonio y del acta de divorcio del/ de los matrimonios anteriores, como así también la declaración jurada de dos testigos de que el matrimonio en cuestión no se ha llevado a cabo conforme a la debida forma.

En la Arquidiócesis de Chicago, un típico caso de declaración administrativa de nulidad de matrimonio, se resuelve en un plazo de dos semanas a partir de que se hayan enviado todos los documentos necesarios a la Oficina para asuntos de Derecho Canónico, mencionada en el párrafo precedente

7. ¿Qué se entiende por libertad canónica para contraer matrimonio?
Para contraer válidamente matrimonio en la Iglesia Católica, la persona en cuestión debe estar libre de todo impedimento. Los impedimentos son elementos o situaciones que descalifican a la persona para poder contraer matrimonio. Algunos de los impedimentos son considerados de Derecho Divino y por lo tanto no son susceptibles de ser dispensados por parte de la Iglesia, mientras que otros lo son meramente de Derecho Eclesiástico, por lo cual no comprometen a quienes no son miembros de la Iglesia Católica.

Los cánones 1083-1094 tratan de los impedimentos de Derecho Canónico. Así, el canon 1083 prohibe el matrimonio de menores de cierta edad; el 1084, de quien sufra de impotencia permanente; el 1085, de personas que se encuentran ligadas por un vínculo matrimonial previo; el 1086, de quienes no han sido bautizados; el 1087 de quienes poseen el Orden Sagrado; el 1088 de los religiosos que han profesado votos perpetuos; 1089-1090, de quienes han cometido determinados actos, o los cánones 1091-1094, de quienes se encuentran relacionados por un vínculo de parentesco.

8. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por causa de falta de libertad canónica?
Este tipo de casos se tramitan en Proceso Judicial Sumario. Durante el proceso, se trata de recopilar las pruebas necesarias a fin de demostrar que el impedimento en cuestión existía al tiempo de contraer matrimonio y que el mismo nunca ha sido dispensado; se informa a la otra parte a fin de verificar si es que tiene alguna objeción a los documentos que se presentaron y finalmente un juez decide acerca de la existencia o no de un impedimento al tiempo de la celebración del matrimonio.

Por lo general un caso típico que se tramita por proceso judicial sumario, tarda aproximadamente cuatro meses. Para dar comienzo al proceso, debe completarse una solicitud, la cual obtendrá en su parroquia; dicha solicitud deberá llenarla con la asistencia de un sacerdote, diácono u otro ministro pastoral.

9. ¿Qué se entiende por falta de capacidad suficiente para contraer matrimonio?
- Para contraer matrimonio válidamente los contrayentes deben ser capaces de tomar una decisión tan importante como lo es el matrimonio, decisión que compromete el todo de cada uno de ellos y por el resto de sus vidas. Asimismo, los contrayentes deben tener la suficiente capacidad psicológica para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio (según lo entiende, define y enseña la Santa Iglesia Católica).

- Puede suceder que la persona no tenga el suficiente uso de razón, ya sea a causa de una enfermedad mental incurable, a causa de la cual es incapaz de actuar por sí, ya sea a causa de una enfermedad mental transitoria, como por ejemplo alcoholismo, drogadicción).

- Otras veces puede suceder que la persona en cuestión padezca de grave defecto de discreción de juicio acerca de los deberes y derechos esenciales del matrimonio, ya sea a causa de grave inmadurez o por ser incapaz de valorar y tomar debidamente en consideración los derechos y obligaciones matrimoniales.

- Asimismo, otras veces puede suceder que una persona sea incapaz de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza psíquica, esto significa que la persona en cuestión es incapaz de asumir algo, lo cual la Iglesia considera esencial, (por ej.: una relación permanente, de fidelidad, de mutua donación, etc.). Las causas de naturaleza psíquica pueden ser enfermedades psíquicas, desórdenes de la personalidad, diferentes tipos de adicción, como por ejemplo drogas, compulsión desordenada al juego, etc.)

10. ¿De qué manera se declara nulo un matrimonio a causa de la falta de capacidad para contraer matrimonio?

En este tipo de casos, la Iglesia da su dictamen luego de un proceso ordinario judicial, el cual se describe a continuación. El proceso se inicia en el ámbito parroquial, donde la parte interesada completará la correspondiente solicitud del Tribunal, ya sea por sí sola o con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado del tema.

11. ¿ Qué se entiende por Falta de conocimiento para contraer matrimonio?
Para contraer matrimonio válidamente ambas partes deben saber qué es el matrimonio así como también con quién se están por casar. Si una persona no tiene ni siquiera la más mínima idea de lo que la Iglesia entiende por matrimonio o si está equivocada acerca de algo esencial en el otro cónyuge o si es que ha sido defraudada por la otra parte a fin de obtener el consentimiento matrimonial, el matrimonio así celebrado puede ser declarado nulo.

12. ¿Cómo se declara la nulidad de un matrimonio por "falta de conocimiento" de una o de ambas partes?
En caso de falta de conocimiento, la Iglesia da su dictamen luego de un proceso ordinario judicial, el cual proceso se describe en los párrafos siguientes.

El proceso se inicia en el ámbito parroquial, donde la parte interesada completará la correspondiente solicitud del Tribunal, ya sea sola o con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado al respecto.

13. ¿ Qué se entiende por "falta de intención" para contraer válidamente matrimonio?
Para contraer válidamente matrimonio, los contrayentes debe tener la intención de hacer lo que la Iglesia dice que debe ser y suceder en el matrimonio. Es decir, deben tener la intención de entrar en una relación que es permanente, en la cual la fidelidad es un derecho-deber que los esposos han de darse y recibir mutuamente y la cual está a su vez ordenada a la procreación y educación de los hijos y al bien de los esposos. Cada una de las partes debe comprometerse a lo antedicho libremente, sin ningún tipo de condiciones.

14.¿Cómo se declara nulo un matrimonio por "falta de intención para contraer válidamente matrimonio?"
Cuando se trata de un caso de falta de intención para contraer válidamente matrimonio, la Iglesia da su dictamen luego de un proceso ordinario judicial, el cual proceso se describe en los párrafos siguientes.

El proceso se inicia en el ámbito parroquial, donde la parte interesada completará la correspondiente solicitud del Tribunal, ya sea sola o con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado al respecto.

15. ¿ Qué es el proceso ordinario judicial?
El proceso ordinario judicial, es un proceso legal que se encuentra regulado por el Código de Derecho Canónico el cual no tiene incidencia alguna en el campo del Derecho Civil de los EE.UU. ya que su único propósito es determinar si una persona determinada es considerada libre o no de contraer matrimonio en la Iglesia Católica. Del mismo modo, el proceso en cuestión no afecta en modo alguno su status o relación con la sociedad civil en general ni con ninguna otra organización en particular que no sea la Iglesia Católica.

Dado que se trata de un procedimiento legal, el mismo debe cumplir con diferentes etapas. Asimismo, a través del proceso se busca proteger los derechos de ambas partes dándoles a los contrayentes la oportunidad de dar a conocer su parecer en la causa. El fin del proceso es la búsqueda de la verdad en un caso concreto y luego ver si dicha relación es lo que el matrimonio es para la Iglesia Católica.

16. ¿Cuáles son las distintas etapas del proceso Ordinario Judicial en la Arquidiócesis de Chicago?
El proceso da comienzo con la petición que una de las partes presenta ante el Tribunal Metropolitano de Chicago para que éste determine si dicho matrimonio es considerado válido para la Iglesia Católica. La petición se hace completando y presentando la correspondiente solicitud del Tribunal. La solicitud se pide en la parroquia de la persona interesada y la puede completar con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado al efecto.

En caso de que Ud. resida fuera de la Jurisdicción del Tribunal de Chicago (Lake y Cook County), pero se han casado aquí o su cónyuge (la otra parte) vive en esta jurisdicción, puede obtener la correspondiente solicitud llamando al Tribunal, al (312) 751-8280.

El resto del proceso puede esquematizarse de la siguiente manera:

Revisión de la solicitud por parte del Tribunal

En esta etapa inicial, el Tribunal de Chicago determinará si es o no competente para entender en la causa. El Tribunal de Chicago es competente si el matrimonio en cuestión se llevó a cabo dentro de su jurisdicción o si es que la otra parte reside aquí (dentro de la misma). En caso de que únicamente la parte solicitante resida en esta jurisdicción, bajo ciertas condiciones podemos solicitar permiso para entender en la causa al Tribunal correspondiente al domicilio de la otra parte.

Entrevista con el delegado del Tribunal y presentación de la demandada ante el Tribunal

El Delegado del Tribunal es una persona que ha sido entrenada por el Tribunal para ayudarle a presentar el caso. Dicha persona reside en sus inmediaciones, lo cual facilitará la concertación de la entrevista.

Aceptación o rechazo de la demanda

* En caso de aceptación de la demanda se procede a notificar a ambas partes.
* Se solicita la participación de su cónyuge (la otra parte).

Etapa de prueba

- Se reciben testimonios escritos de los testigos

- Se recibe testimonio escrito u oral de la parte demandada, siempre y cuando quiera participar.

- Posible audiencia con el juez.

- Posible entrevista con un psicólogo del Tribunal

- Solicitud y recepción de pruebas documentales (registros psicológicos, etc.)

Conclusión de la causa

* Lectura de las actas del expediente ante el juez de la causa en Sede del Tribunal.
* Alegatos de los abogados, en caso de haber sido designados en la causa.
* Animadversión (parecer) del Defensor del Vínculo.
* Sentencia del Tribunal.

Tribunal de Apelación

* Dictamen de otro Defensor del Vínculo.
* Revisión del caso por un Tribunal Colegiado compuesto por tres jueces.
* Confirmación de la sentencia de Primera Instancia o bien reapertura del caso.

17. ¿Qué es lo que debe ser probado para que un matrimonio sea declarado nulo?
Se debe probar que al tiempo de contraer matrimonio faltaba algún elemento o propiedad esencial al mismo, aun cuando este hecho no haya sido evidente o conocido por las partes en aquel momento.

Tenga en cuenta que ni adulterio ni otros problemas graves que puedan haber ocurrido durante el matrimonio son causales de declaración de nulidad de matrimonio y que los mismos únicamente pueden constituir un indicio (es decir dar la pauta de) que algo ha estado mal desde el momento de la constitución del matrimonio.

Debe probarse que al tiempo de celebrarse el matrimonio, ha faltado alguno de los elementos esenciales del mismo, aun cuando dicha falta no haya sido, en aquel momento, conocida por las partes. Es importante destacar que tanto el adulterio, como otros problemas graves que se hayan suscitado durante el matrimonio, no constituyen necesariamente prueba suficiente de que el matrimonio en cuestión haya sido inválido al tiempo de contraerse.

18. ¿Cuál es la función del delegado del Tribunal?
Los delegados del Tribunal son personas especialmente entrenadas para asistir a la parte interesada a presentar el caso ante el Tribunal y responderán a cualquier consulta o inquietud de la misma. Se entrevistarán personalmente con la parte interesada, le ayudarán a presentar la demanda así como también a completar toda la documentación necesaria.

El equipo de Delegados del Tribunal está constituido por sacerdotes, religiosos/as, diáconos y laicos.

19. ¿Es necesario ponerse en contacto con el otro cónyuge (la parte demandada)?
Sí. En el momento en que se notifica a la parte actora de que el caso ha sido aceptado, el juez también informará al otro cónyuge, parte demandada en el proceso, y le brindará la oportunidad de participar en el mismo. La negativa de la otra parte a participar en el proceso por lo general no perjudica el normal progreso del proceso. De todos modos, la participación de la parte demandada es sumamente importante y de gran ayuda para el proceso.

20. ¿ Qué sucede si se desconoce el domicilio de la parte demandada?
De acuerdo a la ley eclesiástica debe notificarse a la parte demandada. En caso de desconocer el domicilio del demandado/a, la parte actora deberá establecer en forma fehaciente que ha empleado medios razonablemente suficientes a fin de obtener su domicilio actual. Queda a discreción del juez determinar en cada caso en particular el alcance y suficiencia de los medios empleados. El Tribunal también hace uso de Internet a fin de averiguar el domicilio de la parte demandada. En caso de no poder determinarse el paradero de la parte demandada, se nombrará un curador que actuará en su representación.

21. ¿ Qué sucede si el otro cónyuge (la parte demandada) se niega a cooperar?
Compete al Tribunal informar a la otra parte acerca de sus derechos con relación al proceso de declaración de nulidad de matrimonio pero el ejercicio de dicho derecho es personal (por lo cual la parte en cuestión puede elegir ejercerlo o no ejercerlo).

Al presentar la parte actora la demanda de nulidad de matrimonio, lo que está haciendo es formulándole al Tribunal la siguiente pregunta: ¿Si es que mi matrimonio es válido para la Iglesia Católica? Por lo tanto, la Iglesia le debe a la parte actora una respuesta. El Tribunal hace todo lo que está en su poder para obtener la mayor cantidad de información posible a fin de que la sentencia que dicte sea una decisión bien informada. Pero, en caso de que la parte demandada no participe, el Tribunal debe, de todos modos, darle a la parte actora una respuesta.

Por lo tanto, si la parte demandada decide no ejercer sus derechos respecto del caso, el Tribunal procederá de todos modos. La falta de cooperación de la parte demandada es ciertamente un infortunio, dado que priva al Tribunal de valiosa información. Pero, el Tribunal no puede obligar a la gente a que testifique en contra de su voluntad y, por otra parte, debe dictar sentencia en base de los hechos y las pruebas que efectivamente se han aportado al caso.

22. Si es que el testimonio prestado es confidencial.
Toda la información aportada al caso es estrictamente confidencial. Tendrán acceso a la misma únicamente las personas autorizadas y en los casos especialmente previstos por la ley eclesiástica.

De acuerdo a la ley eclesiástica, ambas partes tienen derecho a conocer el contenido de las actas del proceso a no ser que el juez restrinja el acceso a cierta parte de las mismas, ya sea por temor a un peligro inminente ya sea que dicha información se encuentre protegida por el derecho civil. La finalidad de conocer el contenido de las actas es que cada una de las partes pueda defender su postura en favor o en contra de la declaración de nulidad eclesiástica del matrimonio. Ninguna otra persona tiene acceso a la información contenida en las actas. Los correspondientes domicilios de las partes en ningún momento se dan a conocer y tampoco deben, en momento alguno presentarse juntas (parte actora y parte demandada) ante el Tribunal.

Toda comunicación con las partes del proceso se hace únicamente por intermedio del Tribunal.

23. ¿Cuál es la función de los testigos en el proceso de nulidad de matrimonio?
Testigo es aquella persona que puede proporcionar al Tribunal información acerca de las partes y de su relación. El testigo ideal será aquel que pueda proporcionar información acerca de las partes antes, al tiempo y durante el matrimonio, como asimismo quien tenga conocimiento de las circunstancias y de los motivos que precipitaron la ruptura de la vida en común.

24. ¿Quién puede oficiar como testigo o quién puede ser citado como testigo?
En general, la mayoría de las personas pueden actuar como testigos, inclusive los familiares.

La ley eclesiástica expresamente excluye a los confesores como posibles testigos. Por lo general, el Tribunal no requerirá que testifiquen ni los hijos (adolescentes y/o adultos) ni el actual o futuro cónyuge, a no ser que existan circunstancias especiales para ello. Tres semanas después de haber sido aceptado el escrito de demanda, el juez se comunicará en forma escrita con los testigos propuestos. La parte actora deberá aportar una lista de tres o más testigos que tengan conocimiento, puedan aportar información substancial acerca del matrimonio y estén dispuestos a testificar en el caso. Del mismo modo, la parte demandada tiene el derecho de aportar testigos.

Es muy importante que antes de presentar la lista de testigos al Tribunal, la parte actora se haya puesto en contacto con ellos y se haya asegurado de que estén dispuestos a participar. Asimismo es recomendable que la parte actora incentive a los testigos a fin de que envíen los correspondientes testimonios al Tribunal a la mayor brevedad posible (por ej. : dentro del término de dos semanas). Uno de los principales motivos por los cuales se dilata el proceso es precisamente la falta de pronta cooperación por parte de los testigos.

25. ¿ Qué otra información es parte del caso?
El juez puede reunir todos los datos pertinentes que coadyuven a la solución del caso. Así, podrá requerir informes de profesionales, psicólogos, médicos; de diferentes instituciones como hospitales, agencias de orden público, etc. A fin de poder obtener legítimamente dicha información, el Tribunal proveerá a las partes con un formulario de autorización para que se sirvan firmarlo y otorguen así su consentimiento para que dichas personas y/o instituciones remitan al Tribunal la información requerida. Dicho formulario le será entregado a la parte actora cuando se reúna con el delegado del Tribunal. Del mismo modo, cuando sea necesario, también podrá requerirse a la parte demandada que firme el formulario de autorización para el descargo de la pertinente información.

Del mismo modo, si fuere necesario, el juez podrá citar en audiencia a la parte actora o a la parte demandada con el fin de ampliar testimonio. Asimismo, dependiendo de cuáles sean las causales invocadas, puede suceder que el juez ordene que una o ambas partes sean entrevistadas por un psicólogo del Tribunal. La finalidad de esta entrevista es obtener información acerca de la personalidad de la parte en cuestión, la cual servirá de ayuda para la resolución de la causa.

Como se desprende del párrafo precedente, el juez hará lo posible por también obtener testimonio de la parte demandada y verá si es que quiere presentar testigos.

En el proceso de declaración de nulidad de matrimonio, tanto la parte actora como la parte demandada tienen exactamente los mismos derechos, a saber: derecho a prestar testimonio, derecho a presentar testigos, derecho a ser representado por un abogado, derecho a leer las actas del expediente y también el derecho a apelar la sentencia ante otro tribunal.

Una vez que se hayan aportado pruebas suficientes, por lo general el juez solicitará la opinión profesional de un perito psicólogo o de un perito en otra materia, según lo requiera el caso.

26. ¿Qué pasa después de que se han reunido todos los testimonios?
El juez notificará a las partes que tienen dos semanas para presentar nueva prueba. Durante esta etapa las partes tienen la oportunidad de examinar, en la sede del Tribunal, el contenido de las actas del proceso.

La parte interesada en leer las actas deberá hacerlo en sede del Tribunal dentro del horario oficial. Bajo ninguna circunstancia se le envían las actas a la parte en cuestión. Quien desee hacer uso de este derecho deberá, asimismo, firmar una declaración jurada acerca de la confidencialidad de las actas y de que conoce y sabe que la finalidad de la lectura del material puesto a su disposición es únicamente para poder presentar una mejor defensa en el proceso. Además, la parte en cuestión deberá dar su parecer acerca de lo que ha leído.

En caso de que les haya sido nombrado un abogado, éste presentará un escrito en su defensa. Antes de darse trasladado del caso a sentencia, el mismo es presentado al Defensor del Vínculo, quien, después de estudiarlo, dejará constancia en un informe escrito de su parecer y comentarios. El Defensor del Vínculo es aquel miembro del Tribunal encargado de defender la validez del matrimonio y de velar por que durante el proceso de la causa se haya observado debidamente la ley eclesiástica.

27. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia afirmativa?
Se dicta sentencia afirmativa cuando hay prueba suficiente de que, al tiempo de contraer matrimonio, una o ambas partes, no tenían la capacidad, conocimiento o intención suficiente para contraer válidamente matrimonio.

La ley de la Iglesia presume la validez de los matrimonios, por lo tanto únicamente cuando hay prueba suficiente en contrario es que se declara la nulidad del matrimonio.

Al tiempo de dictar sentencia, el juez no sólo se vale de los testimonios prestados sino también de la opinión de los abogados, peritos en diferentes campos, las observaciones del Defensor del Vínculo, y en algunos casos del dictamen de otros jueces también. Por lo tanto, el juez no trabaja solo en el caso, sino que, por el contrario, hay muchas otras personas que contribuyen a la sentencia dictada por el juez presidente del Tribunal Colegiado.

28. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia negativa?
La presunción de la Iglesia es la validez de todos los matrimonios celebrados en la forma debida y por lo tanto la parte actora debe probar lo contrario, presentando prueba suficiente que demuestre que el matrimonio en cuestión fue inválido desde su comienzo. No es suficiente demostrar que ha habido muchos problemas durante el matrimonio, los cuales desencadenaron el divorcio.

La parte actora deberá demostrar que al menos uno de los cónyuges no tenía la suficiente capacidad, conocimiento o la correcta intención al tiempo de prestar consentimiento. Dicha prueba debe basarse en algo más que la mera opinión de una o ambas partes de que el matrimonio en cuestión fue nulo, ya que la validez o nulidad del matrimonio no depende de la opinión de las partes. Del mismo modo deberá probarse que "lo que faltaba" al tiempo de contraer matrimonio estaba directamente relacionado con la naturaleza misma del matrimonio y que además era suficientemente grave como para causar la invalidez del mismo.

La realidad es que, de uno u otro modo, casi todos los matrimonios tienen dificultades; en algunos casos las dificultades son tan grandes que los esposos no pueden permanecer juntos. Pero esto, de por sí, no significa que el matrimonio en cuestión sea nulo. Para que un matrimonio sea considerado inválido, debe probarse que la vida matrimonial era imposible y no simplemente dificultosa y que la causa de invalidez existía antes del matrimonio o al menos al tiempo en que se contrajo.

29. Si es que la sentencia del Tribunal de Primera Instancia es definitiva.
No. En primer lugar, toda sentencia debe necesariamente ser examinada por el Tribunal de Apelación. La ley Eclesiástica exige que haya dos sentencias concordantes. Por lo tanto una sentencia afirmativa en Primera Instancia debe ser examinada por el Tribunal de Segunda Instancia, quien, a su vez, confirmará la sentencia o la admitirá a examen de segundo grado. Asimismo, cualquiera de las partes puede, además de la revisión mencionada, presentar su propia apelación a la revisión mencionada.

30. ¿Cómo se apela una sentencia?
El Tribunal de Chicago informará a las partes cuando se haya alcanzado la decisión en Primera Instancia. Cualquiera de las partes que se vea agraviada por la decisión, podrá hacérselo saber al juez por escrito dentro de un plazo razonable. Posteriormente, el juez dará traslado del pedido al Tribunal de Apelación y éste dará instrucciones a la parte apelante acerca del modo de proceder.

31. ¿Cómo funciona el Tribunal de Apelación de la Provincia de Chicago?
En caso de que el Tribunal de Primera Instancia de Chicago haya dictado sentencia afirmativa, el caso será nuevamente visto por el Defensor del Vínculo del Tribunal de Apelación y por un Tribunal Colegiado de tres jueces (ninguno de los cuales es miembro del Tribunal de Primera Instancia de Chicago). Los jueces pueden, o bien confirmar la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, o bien ordenar que la causa se abra nuevamente a proceso. Una vez concluido su trabajo el Tribunal de Apelación informará acerca de su decisión al Tribunal de Primera Instancia de Chicago y éste, a su vez, informará a las partes.

En caso de que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Chicago sea negativa, será una de las partes la que deberá apelar para que el caso sea visto por el Tribunal de Apelación.

32. ¿Qué sucede si el Tribunal de Apelación revierte la sentencia de Primera instancia?
En caso de que el Tribunal de Apelación revierta la sentencia de Primera Instancia, el caso puede ser apelado a otro Tribunal. Esta apelación puede significar el inicio de un largo proceso, especialmente si el caso debe ser referido a la Rota Romana, el más alto Tribunal de la Iglesia Católica.

33. Si la sentencia afirmativa del Tribunal de Primera Instancia es confirmada por el Tribunal de Apelación, ¿es que ambas partes son libres de contraer matrimonio en la Iglesia Católica?
Sí, pero a veces será con ciertas condiciones. La declaración de nulidad significa que el matrimonio en cuestión ya no es un obstáculo para que las partes puedan contraer nuevamente matrimonio dentro de la Iglesia Católica por el mismo hecho de haber sido declarado nulo. No obstante, dadas las implicanciones del divorcio civil y los traumas comúnmente asociados con el mismo, el juez puede indicar que una o ambas partes reciban apoyo psicológico antes de que puedan contraer matrimonio nuevamente. En otras circunstancias, el Tribunal de Apelación puede decretar una prohibición. En tal caso el ministro pastoral que se ocupe de los trámites del matrimonio, deberá consultar con un representante del Tribunal por lo menos cuatro meses antes de que se fije la fecha para la celebración del matrimonio en la Iglesia Católica. Una prohibición es dictada en aquellos casos en que existe seria duda acerca de la capacidad de la persona en cuestión para contraer una unión valedera o acerca de si tiene una correcta disposición respecto de las obligaciones esenciales del matrimonio.

34. Si un matrimonio es declarado nulo, ¿significa que nunca existió?
No exactamente. Lo que significa es que no existió en la forma en que la Iglesia entiende el matrimonio. En otras palabras, lo que la sentencia dice es que la unión en cuestión no fue lo que la Iglesia entiende por matrimonio.

35. Si un matrimonio es declarado nulo ¿se consideran ilegítimos los hijos nacidos del mismo?
No. La Ley de la Iglesia establece específicamente que los hijos nacidos de un matrimonio que en su comienzo parecía valido, siguen considerándose legítimos aun cuando posteriormente el mismo sea declarado nulo.

La sentencia del Tribunal no tiene efecto alguno sobre las leyes civiles que regulan todo lo pertinente a la manutención de los hijos, alimentos y derechos de visita. Del mismo modo, no afecta en nada las obligaciones de carácter moral que las partes asumieron cuando entablaron dicha relación. Un padre y una madre continúan siendo tales independientemente de que se hayan divorciado o que el matrimonio haya sido declarado nulo eclesiásticamente y, por consiguiente, hay ciertas obligaciones con las cuales deben cumplir.

36. ¿Cuánto tiempo tarda el proceso ordinario judicial?
Cada petición es considerada en forma individual, por consiguiente no es posible precisar el tiempo que llevará el desarrollo del proceso. Por lo general la sentencia es dictada dentro de los nueve meses y el año a partir del momento en que el juez hace formalmente lugar a la demanda. De cualquier modo, en ningún momento y bajo ninguna circunstancia se puede garantizar cuál será la decisión (si negativa o afirmativa) en el caso, ni la fecha en que la misma será dictada. Del mismo modo, hasta tanto no esté claro si ambas partes son libres de casarse o no, ningún sacerdote, diácono o ministro pastoral puede fijar fecha de matrimonio. Unicamente, si la sentencia que dicte el Tribunal de Primera Instancia es afirmativa y la misma es luego ratificada por el Tribunal de Apelación, es que se puede fijar fecha de casamiento en la parroquia.

37. Acerca de la tarifa en un proceso judicial
No hay una tarifa preestablecida. Una vez que el caso ha sido aceptado por el juez, se le pide al solicitante que asuma la mayor parte posible del total del costo del proceso. Se adjunta a este folleto una hoja explicativa de los costos. En caso de que el actor se encuentre en dificultades económicas, se le dará la oportunidad de solicitar una reducción o bien la total exención, según lo amerite el caso. Nadie será rechazado por no poder afrontar todo o parte de los gastos.

38. Además de los casos de nulidad de matrimonio ¿hay algún otro tipo de vías por las cuales puede tramitarse un caso matrimonial?
Sí. Hay casos en los cuales, no se declara la nulidad de un matrimonio pero lo que sucede es que un matrimonio puede ser disuelto: ya sea por el Privilegio Paulino (casos en los cuales ninguna de las partes ha sido bautizada), o por medio del Privilegio Petrino (en los casos en que por lo menos una de las partes no ha sido bautizada); o porque el matrimonio en cuestión no se ha consumado o bien en caso de muerte presunta del cónyuge. Para cualquiera de estos casos, la solicitud a presentar ante el Tribunal de Chicago, es la misma que la que se usa en el caso de procesos ordinarios judiciales.

Una vez que se reciba la solicitud, uno de los miembros del Tribunal se pondrá en contacto con la parte solicitante y le informará acerca del modo de proceder.

39. ¿Qué es el Privilegio Paulino?
El Privilegio Paulino es la disolución de un matrimonio en el cual ambos contrayentes han permanecido no bautizados a lo largo de su vida matrimonial. El Privilegio Paulino puede ser aplicable a aquellos casos en que una de las partes desea ser bautizada cristiana, o bien ha sido bautizada cristiana y la otra parte permanece como no bautizada. Estos casos se resuelven en el Tribunal de Chicago y son decididos por el Arzobispo.

40. ¿Qué es el Privilegio Petrino?
El Privilegio de la Fe es la disolución de un matrimonio en el cual al menos una de las partes ha permanecido "no bautizada" a lo largo del matrimonio. Si la parte actora es la parte no bautizada o ha sido bautizada en otra iglesia cristiana, ésta deberá: ya desear ser bautizada o recibida dentro de la Iglesia Católica, ya desear contraer matrimonio con una parte bautizada Cristiana o bien prometer contraer matrimonio en el futuro con una persona bautizada cristiana. Los casos de Privilegio de la Fe requieren una petición especial al Santo Padre y son decididos en Roma.

41. ¿Qué otros Ministerios se ofrecen en la Arquidiócesis de Chicago para aquellas personas que se han divorciado?
La Arquidiócesis de Chicago tiene diferentes programas a través de los cuales ayuda a las personas que se han divorciado. Los mismos son coordinados y ofrecidos por el Departamento de Ministerio para las Familias (http://www.familyministries.org/)